Pubblico e privato per la gestione e la valorizzazione dei beni culturali
(Lecce, 30 novembre 2001)

Le società per la valorizzazione dei beni culturali

di Nicola Rocco di Torrepadula [*]

Sommario: 1. Premessa. - 2. La disciplina attuale. - 3. I tipi di società utilizzabili. - 4. L'oggetto sociale. - 5. Lo scopo di lucro. - 6. Il capitale ed i conferimenti. - 7. Il controllo della società. - 8. La gestione della società. - 9. La fine dell'iniziativa.

1. Premessa

Quando si entra in un settore estraneo alle proprie esperienze è bene scusarsi in anticipo per le ovvietà ed inesattezze che vengono dette. A parziale giustificazione, tuttavia, va osservato che è naturale la confusione in chi è stato abituato per anni ad occuparsi di cultura del mercato e, repentinamente, si trova a parlare di mercato della cultura.

Un ulteriore motivo di disagio assale chi si avvicina al tema dei beni culturali e ambientali. Esso è legato al fatto che qui tutto appare in vorticoso movimento; pertanto diviene davvero difficile fare delle considerazioni meditate. Si rischia di essere smentiti il giorno dopo.

Ciononostante, forse è utile fermarsi un attimo per tentare di trovare dei punti fermi e per vedere dove conducono le prospettive: in tal senso questo convegno è un'occasione da non perdere.

Come si è già accennato, però, molto è in itinere, per cui qualsiasi discorso rischia di divenire facilmente sterile. Questo è, ad esempio, il pericolo che si corre trattando delle associazioni, fondazioni e società per la valorizzazione dei beni culturali e ambientali previste dall'art. 10 del d.lg. 20 ottobre 1998, n. 368, prive del regolamento attuativo, e, perciò, non ancora nate [1].Tuttavia, se si procede con estrema cautela, qualche utile considerazione sulle disposizioni già in vigore è possibile.

Fatta questa premessa, va detto che l'attenzione verrà dedicata allo strumento societario (previsto dal legislatore).

Sul punto occorre segnalare subito quali solo i motivi di questa scelta, che, a prima vista, potrebbe apparire opinabile, o, per quanto anzi detto, sterile. I motivi sono tre. Il primo risiede nel fatto che, leggendo i lavori di chi si è occupato del tema, si rimane stupiti dal frequente utilizzo di termini come efficienza, qualità, efficaci forme di gestione [2], snellimento di procedure, sollecitudine e flessibilità decisionale, ottimizzazione delle capacità, trasparenza, ecc. [3] Ebbene, la maggior parte di questi termini richiama alla mente proprio lo strumento societario: sicché viene da chiedersi se le società possano avere effettivamente un ruolo tra i beni culturali.

In questo contesto è probabile che un valido punto di riferimento sia fornito dalle società miste con partecipazione comunale [4]. Si è consapevoli del fatto che questo collegamento è stato respinto con fermezza, sostenendo, da un lato, che nessuna analogia sarebbe possibile nella specie, data la natura eccezionale della disciplina dettata per queste (ultime) società [5], e, dall'altro, che le società per la valorizzazione di beni culturali ed ambientali, dovrebbero sottostare, a differenza delle società miste, alla (ri)applicazione della "regola del rapporto fiduciario che caratterizza il contratto di società" [6].

Ma, a prescindere da quest'ultimo argomento, va osservato che nella specie il problema non è tanto quello dell'estensione analogica, rispetto a cui possono essere condivisi i dubbi, quanto, piuttosto, quello di avere un punto di riferimento. Ed a prima vista, le società miste con partecipazione comunale sembra che abbiano questa veste, sia perché rappresentano la più recente esperienza di cogestione pubblico - privata, sia perché sono espressione di istanze di autonomia localistica, che coincidono con le aspirazioni proprie della materia dei beni culturali ed ambientali [7].

Una seconda ragione della scelta risiede in un dato, per un certo verso, stupefacente. Da un'indagine di Federculture, del 1998, si è scoperto che già all'epoca la forma più utilizzata per l'esternalizzazione era quella della società di capitali (30% dei casi): percentuale che aumenta (al 36%) in una più recente indagine [8].

In altri termini, anche prima dell'emanazione dell'art. 10 del d.lg. 368/1998 lo strumento societario veniva utilizzato: e di ciò è necessario tenere conto. D'altro canto, questa situazione non toglierebbe importanza alla norma, che, com'è stato fatto notare, rivestirebbe carattere programmatico [9], e, comunque, ratificherebbe "una situazione di fatto ormai consolidata" [10].

La terza ed ultima ragione della scelta risiede nel fatto che spesso la separazione tra imprenditore commerciale ed organismi non profit (fondazione, onlus, o altro) è solo formale. Ne sono un esempio sintomatico le fondazioni che partecipano a società di capitali, previste proprio dalla bozza di regolamento del novembre 1999 (all'art. 11, comma 2) [11]. Ed è particolarmente significativa l'esperienza degli Stati Uniti, dove si rinvengono spesso situazioni in cui i (soggetti) gestori di beni culturali (destinatari delle liberalità) sono integrati nelle grandi corporate, ed, anzi, vengono da queste ultime costituite, finendo per essere, in sostanza, una loro articolazione (corporate foundations) [12].

In aggiunta, va segnalato che le istanze, che si colgono in modo diffuso, sono dirette verso una maggior autonomia delle fondazioni. Il che si traduce, da un lato, nel distacco del bene dai fondatori, e, dall'altro, nella creazione di una efficiente organizzazione in grado di gestire il bene stesso [13].

Tutto ciò comporta un avvicinamento, che, talvolta, non viene rilevato dalla dottrina, della fondazione allo strumento societario. Di questo passaggio appare utile prendere atto. La sensazione che se ne ricava, in definitiva, è che la società per la valorizzazione di beni culturali ed ambientali rappresenti un desiderio, di cui, però, si ha, (in concreto) paura.

Forse può essere utile verificare, allora, se questa paura (nei limiti in cui ciò sia possibile) abbia qualche fondamento razionale.

2. La disciplina attuale

L'art. 10 del d.lg. 368/1998 consente al ministero per i Beni e le Attività Culturali, fra l'altro, di costituire o partecipare a società per la valorizzazione di beni culturali ed ambientali. Le modalità ed i criteri dell'iniziativa sono rimessi - come già detto - ad un emanando regolamento (da adottarsi ai sensi dell'art. 17, comma 3, della l. 23 agosto 1988, n. 400).

Il secondo comma della norma prevede, poi, che il ministero possa partecipare alla società mediante "il conferimento in uso dei beni culturali che ha in consegna". E l'atto costitutivo e lo statuto della società devono prevedere che, in caso di estinzione o di scioglimento della stessa, i beni culturali conferiti in uso ritornino nella disponibilità del ministero.

La disciplina è racchiusa tutta qui. Potrebbe apparire poco, ma è utile verificare se, nonostante la brevità, siano individuabili quei punti fermi che si stanno cercando. Vale la pena di ribadire subito che - come più volte accennato - manca il regolamento di attuazione (e della sua effettiva necessità si potrebbe, forse, dubitare), e quello proposto è rivolto esclusivamente alle fondazioni.

Da ciò emergono immediatamente due considerazioni: la prima che il discorso, pur se a prima vista potrebbe apparire sterile, assume una certa valenza in chiave prospettica. Attraverso l'esame della bozza di regolamento concernente le fondazioni, infatti, si traggono utili elementi di valutazione. Le linee guida di quest'ultimo sembrano incanalarsi verso due direzioni: l'una rivolta verso l'obiettivo di coniugare l'esigenza di efficienza con la preservazione delle attribuzioni del ministero, mediante una regolamentazione (per la verità alquanto macchinosa) dei vari organi (ne sono previsti sei); l'altra diretta verso il rafforzamento del ruolo del ministero [14].

La seconda considerazione preliminare che si ricava è che, guardando la situazione che si sta venendo a creare, potrebbe nascere una seria preoccupazione (circa la legittimità). Con l'art. 10 del d.lg. 368/1998, il legislatore ha previsto (tra l'altro) l'utilizzo di tre diversi strumenti (associazione, fondazione e società): ed essi sono posti dal legislatore sullo stesso piano (senza alcuna preferenza per l'uno o per l'altro).

Di conseguenza, una volta che si adotta un regolamento solo per le fondazioni si finisce per alterare inevitabilmente quella situazione di equilibrio (di scelta) voluta dal legislatore. E come se, di fatto, la norma venisse cancellata per quanto riguarda l'utilizzo delle associazioni e delle società. E ciò lascia, francamente, perplessi.

3. I tipi di società utilizzabili

Appare utile a questo punto entrare, sia pure in modo sommario, nel dettaglio. La prima questione che viene in luce è quella che concerne la scelta del tipo di società.

Al riguardo, va esclusa l'adozione di una società di persone, in relazione all'evidente inammissibilità dell'assunzione di responsabilità illimitata da parte del socio pubblico per le obbligazioni sociali, sulla base del principio che impedisce agli enti di gravarsi di una spesa di ammontare indeterminato [15].

Conclusione che, per la verità, non è così ovvia come appare per la società in accomandita semplice, qualora il ministero acquisti la veste di socio accomandante, non assumendo, cioè, responsabilità illimitata [16].

Ciononostante, pur ritenendo che non esistano insormontabili ostacoli, appare preferibile ritenere per ragioni di opportunità che non siano sfruttabili le società di persone, e che la scelta vada ristretta alle società di capitali, ed in particolare alla società per azioni ed alla società a responsabilità limitata.

Quanto a quest'ultima, in particolare, va osservato che, anzi, la sua adozione sembra ammessa implicitamente dal legislatore. Allorché, infatti, si attribuisce al ministero la facoltà di costituire una società, si suppone, con ogni probabilità, che ciò possa avvenire anche mediante atto unilaterale. E siccome questa eventualità è consentita solo per la società a responsabilità limitata unipersonale (cfr. l'art. 2475, comma 3, c.c.), ne discende che è utilizzabile lo schema integrale della società a responsabilità limitata (unilaterale e non) [17]. Vale la pena di aggiungere che la situazione che vede il ministero quale socio unico dovrebbe essere, comunque, temporanea. Nel senso che, essendo essa foriera di pericoli, ed in particolare non potendosi ipotizzare la perdita da parte del ministero della limitazione di responsabilità, è da ritenere che la situazione di socio unico duri solo per il tempo occorrente alla scelta di un altro socio (pubblico o privato che sia).

Non ci sono particolari osservazioni da fare con riguardo all'adozione della società per azioni, salvo quella concernente l'ipotesi, da non escludere a priori (anche se l'argomento merita un maggior approfondimento), che questa società sia quotabile.

Sempre per ciò che concerne la fase iniziale, poi, è possibile notare che il ministero può costituire una nuova società, o partecipare ad una società preesistente, purché quest'ultima, ovviamente, sia adeguata agli standards richiesti dalla legge.

Una volta precisato che si può trattare di una società interamente pubblica, è bene segnalare che un punto delicato è quello costituito dalla scelta del partner privato, e dall'esigenza (o meno) di una procedura di evidenza pubblica. Per rendersene conto basta guardare le polemiche, non ancora sopite, sorte con riguardo alle società miste locali [18]. Il tema riguarda sia le modalità tecniche per la scelta del privato, sia i requisiti richiesti per essere ammessi a partecipare alla società [19]. Allo stato delle cose, però, il tema non sembra affrontabile: qualsiasi soluzione potrebbe apparire effettivamente opinabile [20].

4. L'oggetto sociale

Un maggior spazio di approfondimento può essere dedicato all'oggetto sociale.

Al riguardo appare chiaro che la società deve avere come oggetto sociale la valorizzazione di beni culturali o ambientali. E' noto il dibattito di stampo lessicale che ha interessato la dottrina amministrativistica con riferimento all'uso dei termini "gestione", "tutela", "promozione" e "valorizzazione" [21]. Sul punto si è sostenuto da qualcuno che la valorizzazione di beni culturali, rientrerebbe nell'attività di mera gestione degli stessi, dato che il legislatore adotterebbe quest'ultimo termine in senso neutro, così da ricomprendervi appunto (anche) la valorizzazione [22].

A prima vista, non sembra che quest'opinione sia condivisibile con riguardo alla fattispecie in esame. Qui il legislatore ha espressamente posto come obiettivo della società la valorizzazione di beni culturali ed ambientali.

Ciò non toglie che ad una maggiore estensione dell'oggetto sociale si possa arrivare, comunque, per altra via. L'art. 10, comma 1, infatti, prevede l'adozione degli strumenti privatistici ivi indicati per l'esercizio (più efficace) delle stesse (altre) funzioni del ministero.

Se si analizzano tali funzioni (previste dall'art. 2, comma 2 del d.lg. 368/1998), se ne ricava che l'oggetto sociale può anche riguardare la semplice tutela e gestione di beni culturali e ambientali (lett. a), oppure la promozione delle attività culturali (lett. b), la promozione del libro e lo sviluppo dei servizi bibliografici (lett. c), la promozione della cultura urbanistica e architettonica (lett. d), lo studio, ricerca, innovazione e alta formazione riguardanti i beni e le attività culturali (lett. e), nonché la diffusione dell'arte e della cultura all'estero (lett. f) [23].

Accanto a queste finalità, poi, la società potrà espletare naturalmente anche i cosiddetti "servizi aggiuntivi" (previsti dall'art. 4 del d.l. 14 novembre 1992, n. 433, convertito nella l. 14 gennaio 1993, n. 4, e dall'art. 47-quater del d.l. 23 febbraio 1995, n. 41, convertito nella l. 22 marzo 1995, n. 85), la cui esperienza è già stata ritenuta positiva [24].

Occorre osservare, inoltre, che alcuni - sulla considerazione della "singolarità" di una società che svolga compiti culturali - vogliono relegare l'obiettivo societario all'acquisizione di risorse finanziarie, come se si trattasse di una finanziaria [25]. In realtà, questo tentativo non appare convincente per diversi motivi.

In primo luogo la legge, nell'ambito degli oggetti indicati, non pone alcun limite alla società. Anzi, espressamente attribuisce a queste ultime, come visto, lo scopo di valorizzare il bene culturale. A ciò si aggiunga che per tale scopo il legislatore pone sullo stesso piano i diversi strumenti legislativi: associazione, fondazione e società. Con l'unica differenza che, mentre nei primi due si persegue la valorizzazione senza finalità lucrativa, nel terzo - come si vedrà in seguito - si opera, all'opposto, con fine di lucro. In terzo luogo, va detto che non sembra decisivo l'argomento della "singolarità" di una società che svolga compiti culturali, per il semplice motivo che, probabilmente, vi è differenza tra l'attività "meramente" culturale, e quella di valorizzazione di beni culturali. E d'altro canto, anche a voler accedere per assurdo ad una visione prettamente culturale del termine valorizzazione, non si può negare che in essa è individuabile anche una fase economica (che, nel caso di società, non può non rivestire un contenuto lucrativo).

In definitiva, non sembra che quell'impostazione riduttiva trovi spazio. La sensazione che se ne trae è che non vi sia chiarezza tra mezzo e fine dello strumento societario. Nel senso che la società costituisce indubbiamente un mezzo per acquisire risorse dai privati. Ma ciò non rappresenta il fine (oggetto) della società, che resta quello della valorizzazione di beni culturali ed ambientali.

Prima di chiudere sul punto, appaiono opportune due ulteriori considerazioni. La prima è che nulla esclude che l'oggetto sociale contenga pure l'assunzione di partecipazioni in altre società, purché ciò sia strumentale all'oggetto primario della società (valorizzazione), e non trasformi quest'ultima in una holding.

La seconda considerazione è che, per ritenersi ammissibile un oggetto sociale racchiuso nella valorizzazione di un bene culturale o ambientale, va superata ogni remora circa la legittimità di una società con oggetto esclusivo [26].

5. Lo scopo di lucro

Appare chiaro a tutti che il punto centrale della questione è dato dal ruolo assunto dallo scopo di lucro. Punto particolarmente delicato, perché, secondo alcuni, in esso si esprimerebbe con vigore il contrasto tra la funzione istituzionale (costituzionalmente sancita dall'art. 9 Cost.) ed appunto lo scopo di lucro [27].

A scanso di equivoci è bene ricordare, pur se potrebbe apparire superfluo, che la società è di regola un soggetto che agisce per la produzione di utili (c.d. lucro oggettivo), al fine di rendere possibile la loro distribuzione ai soci (c.d. lucro soggettivo) (cfr. l'art. 2247 c.c.).

Detto ciò, va segnalato subito che anche la società per la valorizzazione di beni culturali ed ambientali finisce, senza alcuna deviazione, per essere ricondotta nell'alveo tipico delle società lucrative.

Milita a favore di questa conclusione l'assenza - di per sé sintomatica nella specie, vista la compresenza di strumenti lucrativi e non - di una qualsiasi disposizione che escluda il perseguimento del lucro, o imponga il reimpiego degli utili all'interno della società.

Si aggiunga, poi, che è lo scopo di lucro che avvicina il socio privato all'iniziativa. Mentre appare francamente difficile da credere che, al contrario, l'interesse del privato sia attratto solo da soggetti non profit, perché più "blasonati" [28]. E' il profitto che muove il privato e, conseguentemente, consente l'afflusso di capitali. Sintomatica in tal senso, è l'esperienza francese delle sociétés d'economie miste (SEM) che sono state criticate perché perseguono una politica di autofinanziamento, senza garantire profitti [29].

Un primo passo per superare il contrasto tra interesse pubblico e interesse privato, a cui si è accennato, è stato fatto. L'apertura alle (citate) società private per i servizi aggiuntivi ne è una testimonianza.

Forse un secondo passo può essere fatto. Ma è bene sgombrare il campo da equivoci.

Per alcuni nella gestione di beni culturali bisognerebbe perseguire l'obiettivo esclusivo della promozione della cultura e non quello della massimizzazione dei profitti [30]. Ciò, oltre che opinabile, rischia di essere un mero slogan, dato che senza capitali nessun risultato è in concreto perseguibile.

Appare utile segnalare sul punto che tra la valorizzazione di beni culturali e la realizzazione del profitto non vi è incompatibilità assoluta [31]. Anzi, i due obiettivi sono, in parte, complementari, posto che se non si produce reddito, a meno di attendere elargizioni occasionali o far ricorso (come di consueto) al finanziamento dello Stato, la cultura non può essere né promossa, né preservata. Per cui, in definitiva, profitto e cultura, con le dovute cautele, possono e debbono andare di pari passo.

In verità, la questione sembra legarsi ad una più profonda riflessione. E cioè se esista, o meno, una volontà politica di ampliamento dell'area geografica e sociale di fruizione della cultura.

A prescindere da ciò, comunque, e ritenute compatibili le finalità anzidette, il tutto si sposta nell'individuazione, in concreto, delle modalità secondo cui articolare l'iniziativa economica, senza ledere le prerogative del bene culturale.

E qui, a parte i criteri ovvi secondo cui il bene può essere utilizzato per eventi culturali ma non per matrimoni, occorre far ricorso alla fantasia. Ad esempio, una forma di utilizzo in chiave produttivistica del bene potrebbe essere data dallo sfruttamento dei diritti televisivi.

Ed in ciò rientra sia l'utilizzazione economica diretta del bene culturale, laddove si tratti di opere cinematografiche, sia quella indiretta, tramite cioè la cessione dei diritti televisivi relativi ad una manifestazione culturale. Anche questa seconda ipotesi, infatti, sembrerebbe possibile, attraverso una lettura ampia della norma riguardante (in modo specifico) i diritti televisivi calcistici (art. 2 del d. l. 30 gennaio 1999, n. 15, convertito nella l. 29 marzo 1999, n. 78). Al riguardo è stata proposta, sulla base di un principio di uguaglianza, un'interpretazione estensiva della disposizione, nel senso che essa tutelerebbe non solo lo spettacolo calcistico, ma tutti i diritti televisivi nascenti da manifestazioni "dell'industria culturale" [32] (si pensi, ad esempio, ad un'opera lirica realizzata a Pompei, o alle tragedie rappresentate al teatro greco di Siracusa). In tal senso la società potrebbe ottenere, mediante la cessione dei diritti, un duplice risultato positivo: da un lato, realizzare l'utile e, dall'altro, perseguire la diffusione (su scala mondiale) dell'evento culturale.

Questa è una delle ipotesi di sfruttamento lucrativo del bene culturale compatibile con la finalità pubblica, ma altre se ne possono immaginare.

6. Il capitale e i conferimenti

Qualche considerazione interessante può essere svolta con riguardo al capitale ed ai conferimenti.

Per la verità, per quanto riguarda il capitale vi è poco da dire, salvo che non vi sono limitazioni (a meno di quelle stabilite dall'art. 2327 c.c. per la società per azioni e dall'art. 2474 c.c. per la società a responsabilità limitata) per l'entità del capitale; e che nulla viene detto circa l'esigenza, o meno, che il ministero detenga la maggioranza del capitale.

Di quest'ultimo elemento è necessario tener conto, dato che la situazione potrebbe notevolmente cambiare, a seconda che il controllo della società sia del ministero, o che quest'ultimo sia in posizione di minoranza [33]. Sul punto, però, non si può far altro che attendere il regolamento e rinviare al prosieguo per gli aspetti tecnici relativi al mantenimento del controllo.

Qualche riflessione più interessante può essere svolta per quanto riguarda la composizione del capitale. Nessuna questione che incida sull'ordinario sistema dovrebbe sorgere, allorché il ministero partecipi alla società con un conferimento in danaro, o (nei limiti in cui ciò sia possibile relativamente ai beni facenti parte del patrimonio disponibile) con un conferimento in natura (artt. 2342, comma 2, 2343 e 2476 c.c.).

Una particolare attenzione, invece, merita il caso, senza dubbio singolare, in cui il ministero (come espressamente previsto dall'art. 10 del d.lg. 368/1998) partecipi alla società mediante "il conferimento in uso di beni culturali che ha in consegna".

La disposizione è stata salutata con favore dalla dottrina (amministrativistica), perché essa, tenuto presente il carattere di inalienabilità dei beni pubblici (cfr. artt. 822 ss., c.c.), avrebbe fornito una soluzione equilibrata al problema operativo di fondo: trasferimento dell'uso, più cogestione (e controllo) da parte del ministero [34]. Soluzione resa necessaria dal fatto che il ministero ha a disposizione i beni, mentre i privati hanno i capitali: sicché è necessario scindere la proprietà dalla gestione [35]. Ma se questo punto di vista è comprensibile, da un altro angolo di visuale (quello del giuscommercialista) la situazione è diversa.

Per chi ha presente le questioni che ruotano intorno al ruolo da attribuire al capitale è facile comprendere come la vicenda potrebbe apparire preoccupante.

In via preliminare, è bene segnalare che sembra preferibile - ma ci si rende conto che la questione è opinabile - una lettura rigorosa della disposizione. Nel senso che il conferimento in uso, andrebbe inteso in senso tecnico, come conferimento del diritto d'uso del bene (art. 1021 ss., c.c.). Da ciò consegue che la situazione complessiva dovrebbe essere valutata alla luce dell'indicato istituto.

Sul punto vale la pena di ricordare che il diritto d'uso è strettamente legato al soggetto che ne è titolare, ed assume veste temporanea. Attraverso di esso, il soggetto può servirsi del bene ed utilizzarlo nelle forme più idonee, raccogliendone anche i frutti [36].

Senza necessità di ripercorrere in questa sede tutte le tappe del dibattito dottrinale che hanno animato la materia, si può osservare che per ammettere il conferimento del diritto d'uso debbono superarsi tutte le diffidenze circa l'ammissibilità nelle società di capitali del conferimento di un diritto reale di godimento [37]. Una volta liberati dalle remore, e prescindendo dalle specifiche (e ben note) problematiche, va osservato che con il conferimento del diritto d'uso il socio resta proprietario del bene conferito, mentre la società ne acquista immediatamente il godimento. Cosicché, il diritto d'uso si trasferisce con la sottoscrizione del contratto di società, e rappresenta la prestazione a carico del socio.

Tenuti presenti questi elementi, va osservato che il diritto si trasferisce uno actu. Di conseguenza è da escludere che ciò possa avvenire sulla base di una convenzione successiva tra il ministero (socio) e la società, così trasformando la situazione (e rendendola inammissibile) da reale in obbligatoria [38].

Un altro punto merita di essere segnalato. Esso riguarda il titolo che lega il bene al ministero e che, quindi, sta alla base del conferimento in uso da parte di quest'ultimo. La legge parla di beni che il ministero "ha in consegna" [39]. Ed il termine sembra usato in maniera atecnica. Appare chiaro, però, che non può trattarsi di beni che il ministero, a sua volta, ha in uso, data l'incedibilità del diritto d'uso (ex art. 1024 c.c.), ma si deve far riferimento (più propriamente) a beni di proprietà del ministero [40].

Un aspetto che si presenta delicato è quello che attiene alla valorizzazione di questo diritto. Qui, a parte il disposto dell'art. 2343 c.c. (richiamato anche dal regolamento previsto per le fondazioni, all'art. 3 comma 3), è bene tener presente che il diritto d'uso è temporaneo (ex artt. 1026 e 979, comma 2, c.c.), ed essendo attribuito ad una società non può andare oltre il termine di trenta anni [41].

Fatte queste segnalazioni, che ovviamente meriterebbero un miglior approfondimento, non sembra che esistano altri rilevanti punti di frizione tra la nuova norma ed il sistema societario.

La disposizione in esame, infine, merita (sul punto) un'altra segnalazione. L'art. 10 del d.lg. 368/1998 si riferisce testualmente al conferimento solo di beni culturali, non richiamando i beni ambientali. Sicché, seguendo un'interpretazione letterale, è da ritenere che la società possa avere ad oggetto la valorizzazione sia di beni culturali, sia di beni ambientali, ma che, invece, si possano conferire in uso (da parte del ministero) solo i beni culturali (e non quelli ambientali) [42].

E' ovvio che a fronte del conferimento verranno attribuite al ministero le partecipazioni (azioni o quote). Potrebbe essere utile, talvolta, che l'atto costitutivo stabilisca a carico dei soci (o solo di alcuni) l'esecuzione di prestazioni accessorie (diverse dal danaro) (cfr. l'art. 2345 c.c.). Ciò consentirebbe alla società, ad esempio, di procurarsi più agevolmente forniture di cose, o di servizi, oppure prestazioni personali dei soci. Analogamente, appare ammissibile la creazione di categorie di azioni fornite di diritti diversi ex art. 2348, comma 2, c.c. E' da ritenere, infatti, che si possano emettere azioni privilegiate (con maggiori vantaggi rispetto alle azioni ordinarie per quanto attiene ai diritti patrimoniali) o con voto limitato. Neppure è da escludere a priori l'eventualità di emissione di azioni a favore dei dipendenti della società (soprattutto se in collegamento all'esclusione del diritto di opzione: cfr. artt. 2349 e 2441, comma 8, c.c.), di emissione di obbligazioni (art. 2410 c.c.) o di acquisto di azioni proprie (art. 2357 ss., c.c.).

7. Il controllo della società

Legato al tema del (eventuale) ruolo di maggioranza assunto dal ministero, è quello riguardante il mantenimento da parte di quest'ultimo del controllo della società. Anche questo punto è delicato, dato che coinvolge i rapporti tra soci dopo la costituzione della società e non può prescindere dalla constatazione della diversa capacità del socio privato rispetto a quello pubblico.

Ebbene, non si può fare a meno di ribadire pure in questa sede [43], che l'utilizzo di strumenti normali per la tutela dell'assetto societario (consolidato), quali l'adozione nello statuto (ammissibile nella specie) di clausole di prelazione e di gradimento, o la stipulazione di patti parasociali, può risultare insufficiente. Buona parte di questi mezzi, infatti, risultano inutili a fronte della diversa capacità economica dei due soci. E così, il rischio potenziale del socio pubblico di passare da maggioranza a minoranza può divenire attuale: si pensi ad una politica del socio privato indirizzata verso continui aumenti di capitale, che impongano al ministero, per non perdere la maggioranza, di sottoscrivere lo stesso.

Altrettanto semplice potrebbe essere acquisire il controllo della società mediante un'operazione di abbattimento e ricostituzione del capitale per perdite (ex art. 2446 ss., c.c.), con il conseguente annullamento delle azioni detenute dal ministero (fatta salva, ovviamente, la quota di capitale ricostituito). Sono questi alcuni dei sistemi noti che potrebbero mettere il ministero nell'impossibilità di conservare il controllo della società.

Già in altra occasione si è avuto modo di segnalare che la ricerca di un sistema di garanzie che permettano al socio pubblico di mantenere la posizione di controllo implica il perseguimento dell'interesse pubblico, su cui si fondano le ragioni stesse dell'iniziativa (pubblica) [44].

Proprio in questa prospettiva è da ritenere, ad esempio, che il diritto di opzione, in ipotesi di aumento di capitale, possa essere escluso o limitato, allo scopo di permettere al socio pubblico di non vedere ridotta la propria partecipazione. In alcuni casi, a tal fine, l'esclusione del diritto di opzione è stata collegata ad una previsione statuaria di emissione di azioni con sovraprezzo (a carico dei nuovi soci) (artt. 2441, comma 5, e 2431 c.c.) ed all'obbligo dei (soli) soci privati di eseguire a favore della società prestiti, postergati nella restituzione ad ogni altro credito, per un ammontare non inferiore ad una percentuale superiore al capitale sottoscritto (con l'ulteriore precisazione che tali prestiti siano remunerati sulla base del risultato operativo lordo nella misura determinata annualmente dall'assemblea ordinaria). In definitiva, così facendo, si è brillantemente risolto il potenziale contrasto tra l'esigenza di ricostituire (o aumentare) il capitale della società e le garanzie di controllo della stessa da parte del soggetto pubblico. Ma è chiaro che di strumenti del genere ve ne sono altri, purché ovviamente vengano utilizzati tenendo conto del fatto che una cosa è la società, altro è il soggetto pubblico che partecipa alla stessa.

8. La gestione della società

A prescindere dalle questioni che possono sorgere con riguardo all'assemblea, merita attenzione la vera e propria gestione della società da parte dell'organo amministrativo.

Attraverso una ripartizione delle cariche all'interno del consiglio d'amministrazione può essere assicurata, senz'altro, una cogestione tra ministero e soci privati. Questa situazione distingue indubbiamente lo strumento societario da quello dell'accordo ed è apparsa a qualcuno fonte di preoccupazioni in relazione al doppio ruolo assunto dalla pubblica amministrazione, quale soggetto gestore e regolatore [45].

In realtà, appare preferibile attribuire alla cogestione un giudizio positivo [46], purché - occorre aggiungere - siano chiari gli obiettivi dei soci privati rispetto a quelli del socio pubblico. Se ciò in qualche modo è assicurabile in via preventiva, non vi è dubbio che si raggiunge un risultato positivo: risultato che sembra perseguito dai tecnici, ma che allarma l'opinione pubblica. Esso è dato dalla separazione tra l'indirizzo politico-culturale nella valorizzazione del bene, affidato al ministero, e la mera gestione, rimessa ai rappresentanti del socio privato. Situazione riassunta nella battuta secondo cui i soprintendenti debbono tornare a fare i soprintendenti.

E' chiaro che lo strumento societario (si pensi all'articolazione dell'organo amministrativo, ripartito tra consiglio di amministrazione, amministratore delegato, comitato esecutivo e direttore generale) permette valide soluzioni al riguardo: purché, ovviamente, sia assicurata una efficiente gestione [47]. Questa separazione, del resto, è alla base di alcune fortunate esperienze, quali quella di Pompei (su cui cfr. l'art. 9 della l. 8 ottobre 1997, n. 352): i cui tratti caratterizzanti sono dati da una struttura organizzativa equilibrata, da un'autonomia amministrativa e da una libertà di forme [48]. Al contempo, l'efficiente gestione sembra essere, anche, l'aspirazione mai realizzata della Sibec s.p.a. (su cui cfr. l'art. 10 della l. 8 ottobre 1997, n. 352) [49].

La separazione a cui si è fatto cenno, poi, è rappresentativa dei diversi interessi dei soci. Interessi che si saldano all'interno della società, ma che se non sono chiari fin dall'inizio, come già segnalato, possono creare seri problemi. Non ci vuole molto, infatti, ad ipotizzare il pericolo che la società diventi, più che il punto di saldatura, il luogo di battaglia [50].

Il nodo della questione è quello di predefinire i ruoli fra socio pubblico e privato. In mancanza, effettivamente, la posizione del ministero, al contempo proprietario del bene e partecipe alla gestione, può diventare critica. Il riferimento è, ad esempio, al conflitto di interessi (art. 2391 c.c.) che potrebbe colpire gli amministratori (espressione del ministero) in seno al consiglio di amministrazione. Situazione che non sembra facilmente superabile con l'adozione di meccanismi di raccordo tra il ministero ed i suoi consiglieri [51].

Un altro pericolo che da più parti viene paventato è quello di preservare la posizione del ministero all'interno dell'organo amministrativo. E' chiaro che non basta affermare in modo generico che bisogna assicurare un ruolo forte al ministero: è necessario identificare, infatti, anche i concreti strumenti da adottare.

Una soluzione sul punto, forse, può essere fornita, senza necessità di una normativa di secondo grado, dal disposto dell'art. 2458 c.c., applicabile alla fattispecie. Da questa norma discende che per gli amministratori e sindaci, espressione del ministero, la nomina e la revoca non debbano passare per un'apposita deliberazione assembleare. Per l'ipotesi, poi, che gli amministratori così nominati vengano meno, non si applicherà il sistema di cooptazione ex art. 2386, comma 1, c.c. Cosicché sarà inutile, per garantire il mantenimento del controllo gestionale da parte del ministero, l'adozione nello statuto di una clausola simul stabunt simul cadent, dato che l'amministratore venuto a mancare sarà, in qualsiasi momento, sostituibile dal ministero.

Va ricordato, inoltre, che gli amministratori di nomina pubblica hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea (art. 2458, comma 3, c.c.). Sicché è da condividere l'opinione secondo cui, da un lato, non sia configurabile alcuna solidarietà fra amministratori e ministero, e, dall'altro, la posizione di questi amministratori non risulti (al di là della nomina e revoca) molto dissimile da quella degli altri amministratori [52].

In tal senso è da ritenere, quindi, che gli amministratori di nomina pubblica siano (anch'essi) sottoposti, oltre al (già visto) conflitto d'interessi, ed al divieto di concorrenza (art. 2390 c.c.), alla responsabilità nei confronti della società (art. 2392 e 2393 c.c.), verso i creditori sociali (art. 2394 c.c.), e verso i soci ed i terzi (art. 2395 c.c.), nonché alle ordinarie sanzioni penali (art. 2621 ss., c.c.).

L'unico dubbio che potrebbe sorgere in merito è con riferimento all'art. 2409 c.c. Al riguardo è noto che per qualcuno, pur essendo applicabile il procedimento ivi previsto, non sarebbe possibile l'adozione del (più grave) provvedimento di revoca nei confronti degli amministratori nominati dallo Stato [53]. Quest'orientamento, però, non sembra da condividere, sia sulla base dell'art. 2458, comma 3, c.c., che, appunto, pone sullo stesso piano tutti gli amministratori, sia in virtù degli interessi posti a fondamento dell'intervento di tipo sanzionatorio previsto dall'art. 2409 c.c.

9. La fine dell'iniziativa

Qualche riflessione merita la fase finale. Da quanto si è detto emerge che la società per la valorizzazione di beni culturali ed ambientali sarà sottoposta alle ordinarie procedure concorsuali [54].

Come si è già osservato, poi, la società non potrà avere, nel caso di conferimento d'uso di beni da parte del ministero, una durata superiore ai trent'anni. Nessun limite di tempo si avrà, invece, negli altri casi.

L'art. 10 del d.lg. 368/1998 dedica particolare attenzione a questa fase, al fine di garantire che, cessata l'iniziativa imprenditoriale, il bene conferito in uso ritorni "nella disponibilità" del ministero. A tale scopo, il legislatore (manifestando estrema sfiducia) richiede che venga adottata una espressa previsione nell'atto costitutivo e nello statuto, che imponga la restituzione del bene in caso di estinzione o di scioglimento. La disposizione, però, non sembra raggiungere in pieno l'obiettivo prefissato: essa appare insufficiente. Ci si dimentica, probabilmente, che quell'esigenza (di restituzione) si manifesta non solo nell'ipotesi di scioglimento della società, ma pure tutte le volte che quest'ultima rimanga in vita ed il ministero esca (per qualsiasi motivo) dalla compagine sociale: e, quindi, nel caso di vendita della partecipazione, e in quelli di recesso o mancato esercizio del diritto d'opzione.

Queste ipotesi, infatti, appaiono prive di tutela. Forse una via potrebbe essere ricercata sulla base della disciplina dei contratti con comunione di scopo (cfr. artt. 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c.), tra cui si inserisce il contratto di società [55]. Qui vige il principio secondo cui il venir meno del conferimento o della partecipazione essenziale incide sull'intero contratto. Ebbene, chi ritenga - ma la questione è francamente dubbia - che tale regola sia estensibile a tutte le ipotesi di venir meno della partecipazione essenziale (e quindi anche a quelle volontarie), e che con il termine partecipazione ci si riferisca non solo al rapporto, ma anche alla persona che ne è titolare, giungerà ad una soluzione positiva. Secondo questo orientamento, qualora il soggetto intestatario della partecipazione esca dalla società, ne verrebbe a risentire l'intero contratto. In altri termini, se la presenza del socio pubblico (e la soluzione potrebbe valere anche nel caso che il ministero abbia effettuato un normale conferimento in danaro) sia da considerare essenziale, la perdita della qualità di socio porterebbe alla cessazione della società. Cosicché, se il socio pubblico vende la propria partecipazione si realizzerebbe una causa di scioglimento della società stessa, che, da un lato, renderebbe necessaria la liquidazione e, dall'altro, porterebbe (in considerazione della previsione statuaria) alla restituzione del bene culturale al ministero.

Ciò consentirebbe di recuperare dalla finestra quanto è uscito dalla porta. Vale la pena di osservare, però, che questa soluzione è di certo tranquillizzante per coloro che hanno a cuore la tutela del capitale sociale, dato che evita che, cessato il conferimento d'uso, il capitale resti scoperto e la società prosegua normalmente la propria attività [56]. Tuttavia, come accennato, non convince in relazione ai presupposti su cui si fonda. Ecco perché, appare preferibile aspettare l'emanando regolamento, con la speranza che si occupi compiutamente della questione.

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