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I privati e i beni culturali
Il ruolo dei privati nella valorizzazione dei beni culturali: dalle sponsorizzazioni alle forme di gestione
Sommario: 1. L'intervento privato nel settore dei beni culturali. - 2. La sponsorizzazione: i fondamenti del modello. - 3. La disciplina della sponsorizzazione nel settore dei beni culturali. - 4. La sponsorizzazione delle fondazioni bancarie. - 5. La sponsorizzazione nel Codice dei contratti pubblici e la sua relazione con quella culturale. - 5.1. La disciplina speciale dei contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetto beni culturali. - 6. La flessibilità del modello nel rispetto dei principi comunitari e nazionali. - 7. Verso forme di partecipazione dei privati alla gestione del bene culturale: il c.d. partenariato pubblico privato. - 8. Valutazioni conclusive: le prospettive dell'intervento privato nel settore dei beni culturali.
The Role of the Private Sector in the Valorization of Cultural Heritage: From Sponsorship to Other Forms of Management
Public intervention aimed at the protection and valorization of the national cultural heritage has proven to be inadequate due to cuts in public spending as well as public administrations' organizational inefficiencies. In this context, based on the principle of horizontal subsidiarity, under Article 118 paragraph 4 of the Constitution, the involvement of private actors (individuals, businesses, not for profit, ONLUS, etc.) has increased. As a matter of fact, private sponsorship of cultural heritage, which may take several forms, plays an important role. However, models of public-private partnership (PPP), where the private sector takes on directly the management of the cultural heritage, are less common. They can be related only to the valorization of the cultural heritage, into the limits set by Article 9 of the Constitution, whereas the protection and preservation of the heritage is reserved only to the public sector.
1. L'intervento privato nel settore dei beni culturali [1]
Il settore dei beni culturali ha indubbiamente grande rilevanza in un Paese come l'Italia, dotata di un vastissimo patrimonio di beni che rientrano in tale categoria. Esso può, anzi, essere considerato un settore centrale nel nostro Paese, con forte impatto su altri settori ad esso collegati, come il settore del turismo [2].
Nonostante tale centralità, negli ultimi anni il sistema dei beni culturali ha risentito fortemente dei tagli di spesa pubblica che hanno limitato le risorse a disposizione per il settore. Troppo spesso le scelte politiche operate hanno penalizzato i beni culturali, a vantaggio della destinazione dei fondi pubblici ad altri settori dell'economia, di maggior impatto sul corpo elettorale. Anche per tale motivo e per altri, come le crescenti difficoltà organizzative e manageriali della pubblica amministrazione nel settore, l'intervento pubblico si è dimostrato insufficiente [3].
In particolare, tali difficoltà della pubblica amministrazione si sono avute soprattutto sul terreno dell'organizzazione e della gestione del bene culturale, come dimostrano i dati sul fatturato del settore culturale, nei quali l'Italia, seppure dotata di un patrimonio culturale di molto più grande di altri Paesi, è indietro [4].
Si è, dunque, reso necessario individuare forme di intervento dei privati nel settore dei beni culturali, anche al fine di attrarre al settore capitali dei medesimi privati.
Tale intervento avviene in diverse forme e ha coinvolto varie tipologie di soggetti privati.
In primo luogo vi sono le imprese private, orientate al profitto, che nel settore culturale si sono dimostrate in grado di svolgere meglio e con minori costi compiti nuovi, quali l'organizzazione di eventi o di servizi di accoglienza per il pubblico nei musei, e tradizionali, quali le attività di editoria o quelle strumentali [5].
Oltre alle imprese private, però, il settore culturale per sua natura è in grado di attrarre soggetti privati non orientati al profitto ma mossi dalla volontà di soddisfare interessi generali, ritenuti meritevoli, a partire dai privati cittadini fino a tutto il mondo del no profit, con il volontariato, le associazioni, le Onlus, le fondazioni, tra le quali assumono particolare importanza le fondazioni bancarie.
La partecipazione dei privati al settore dei beni culturali è, peraltro, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, sancito dall'art. 118, comma 4 della Costituzione.
Tuttavia, l'ammissibilità dell'intervento dei privati nel settore risulta fortemente condizionata dal quadro normativo vigente, a partire dai limiti che derivano dalla stessa Costituzione.
In particolare, al fine dell'inquadramento del problema dell'ammissibilità dell'intervento privato nel settore, deve essere richiamato l'art. 9 Cost., che prevede che la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica e tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione, dunque, stabilendo il principio del collegamento tra tutela del patrimonio storico-artistico e promozione dello sviluppo della cultura.
Secondo tale disposizione la funzione della tutela dei beni culturali è riservata alla Repubblica e non è delegabile ad altre tipologie di soggetti, in particolare modo a quelli privati. Peraltro, il termine Repubblica deve essere inteso come riserva delle stesse funzioni ai pubblici poteri, intesi come Stato - ordinamento, ovvero allo Stato in tutte le articolazioni territoriali che lo compongono, secondo il disposto dell'art. 114 Cost. che prevede che la Repubblica è costituita dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle regioni e dallo Stato. Il Riferimento alla Repubblica non deve essere, dunque, inteso come allo Stato - persona o Stato - apparato, ossia al livello di governo centrale o nazionale [6].
Si tratta, peraltro, non solo di una riserva di funzione per il soggetto pubblico ma anche di un intervento che per lo stesso soggetto pubblico assume il carattere della doverosità, qualora se ne ravvisino i presupposti.
Se la tutela dei beni culturali è riservata alla pubblica autorità, diverso è il discorso per l'altra funzione da esercitarsi per i beni culturali, ovvero quella della valorizzazione. Tale funzione è, peraltro, prevista dalla Costituzione che all'art. 117, comma 3, nel testo attuale successivo alla riforma del titolo V, la assegna alla legislazione concorrente Stato/regioni [7]. L'intervento dei privati alla valorizzazione dei beni culturali è, invece, ammesso e anzi incentivato da numerose disposizioni del Codice.
In tale contesto, al fine di finanziare gli interventi pubblici di tutela e valorizzazione dei beni culturali è stato tentato di attrarre fondi privati, provenienti dalla pluralità di soggetti già ricordata, essenzialmente attraverso due sistemi alternativi e spesso concorrenti.
Da un lato vi è il sistema delle erogazioni liberali, consistenti in donazioni effettuate da privati e imprese che decidono di destinare all'arte una parte delle proprie risorse. Il fenomeno, c.d. mecenatismo culturale, si fonda su un sistema fiscale ad hoc, di esenzioni ed agevolazioni fiscali, costruito per incentivare i soggetti privati ad effettuare interventi di valorizzazione sui beni culturali. Detto in altri termini, al fine di sollecitare le donazioni nella cultura, il legislatore ha azionato la leva della detraibilità e deducibilità fiscale dell'erogazione per il soggetto donante [8].
Tuttavia, il sistema delle erogazioni liberali non ha funzionato, per ragioni che appaiono essenzialmente riconducibili ad una insufficiente convenienza fiscale, alla mancata visibilità e/o ritorno di immagine del soggetto donante, ad appesantimenti burocratici che contraddicono il principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, alla concorrenza con tali strumenti di altre forme di donazioni (ad esempio, quelle per la ricerca medica, la povertà, ecc.) che risultano essere più capaci di attrarre capitali.
L'altra forma di attrazione di fondi privati al settore dei beni culturali è quella delle sponsorizzazioni da parte di privati del bene culturale, ovvero di contratti a prestazioni corrispettive attraverso i quali il privato, a fronte di un corrispettivo da pagare, acquisisce il diritto, in varie forme, di utilizzare a proprio vantaggio l'immagine o il nome di un certo bene culturale, ad esempio, associandolo a quello di un certo prodotto o di una certa operazione imprenditoriale.
Rispetto alle erogazioni liberali, tali forme di contribuzione presentano l'indubbio vantaggio di consentire un ritorno di immagine per lo sponsor e di garantirgli un vantaggio commerciale, grazie alla pubblicità, rispetto ai suoi concorrenti, privi della stessa pubblicità.
Tratto comune dei due strumenti che si sono appena sommariamente descritti è quello del mantenimento della tradizionale divisione di ruoli tra soggetto pubblico e soggetto privato: il soggetto privato si limita ad erogare un finanziamento al soggetto pubblico, che mantiene tutte le sue prerogative sulla governance del bene culturale, ossia sulla sua tutela, valorizzazione e gestione.
Vi è stata, invece, una resistenza rispetto a forme diverse e più estese di partecipazione dei soggetti privati alla gestione del bene culturale, che può essere definita come "il complesso di misure (organizzative, procedimentali, e per taluni aspetti finanziarie) tramite le quali i soggetti, pubblici e privati, pongono in essere o collaborano all'esercizio, di attività volte alla loro valorizzazione" [9]. Tale resistenza è giustificata dall'esigenza della prevalente attenzione alla tutela e conservazione del bene culturale e della sua utilizzazione in conformità dell'interesse pubblico.
Il bene culturale, in buona sostanza, viene tradizionalmente visto come un bene pubblico da tutelare da parte dello stesso soggetto pubblico, insuscettibile di essere trasferito ad un privato che possa esercitarvi sopra un'attività imprenditoriale, con conseguente non applicazione del principio di sussidiarietà, ai sensi dell'art. 118 ultimo comma della Costituzione [10].
Tale modello, tuttavia, può essere considerato in crisi e le argomentazioni che lo fondano non sono più sufficienti. E' sempre più evidente che le pubbliche amministrazioni non sono più in grado, considerate anche i vincoli di bilancio, di tutelare e di conservare il patrimonio culturale, sempre più degradato e non valorizzato. D'altra parte, in altri settori dell'ordinamento, quale ad esempio quello della contrattualistica pubblica di lavori servizi e forniture, si sono sviluppati nuovi modelli contrattuali, riconducibili al fenomeno del c.d. partenariato pubblico privato, che potrebbero essere, con gli opportuni adattamenti e considerando la particolare natura del bene oggetto degli interventi, utilizzati anche nel settore dei beni culturali.
Occorrerà, dunque, individuare i limiti entro i quali tali modelli possono essere applicati al settore dei beni culturali. Peraltro, si pone il problema di dovere necessariamente conciliare il perseguimento del profitto da parte dei soggetti privati, attenti alle ragioni dell'efficienza economica, con le ragioni dell'equità, come ad esempio l'esigenza che la cultura rimanga di fruibilità collettiva, che le fasce della popolazione meno abbienti non ne vengano escluse, ovvero che l'utilizzo del bene culturale sia consono e conforme alla natura stessa del bene.
2. La sponsorizzazione: i fondamenti del modello
Come si detto, la forma attualmente più utilizzata di partecipazione dei soggetti privati nel settore dei beni culturali è costituita dai contratti di sponsorizzazione.
Dal punto di vista privatistico, la sponsorizzazione è un contratto atipico, consensuale, a titolo oneroso e sinallagmatico (ossia a prestazioni corrispettive), in cui una parte (sponsee) si obbliga a consentire l'uso della propria immagine e/o del proprio nome, al fine di promuovere un marchio, un nome, immagine, attività o prodotti di un altro soggetto (sponsor) [11]. Con riguardo a tale definizione deve essere sottolineata la natura onerosa e non gratuita del contratto per il soggetto sponsorizzato, dal momento che egli vincola la propria immagine a fronte del corrispettivo pagato dallo sponsor [12].
In passato, la dottrina aveva a lungo discusso se l'atipicità del contratto di sponsorizzazione costituisse o meno un ostacolo alla sua utilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni [13]. In particolare, alcuni autori avevano evidenziato che, mentre i privati sono legittimati ex art. 1322 c.c. a stipulare contratti innominati o misti, purché finalizzati al perseguimento di interessi meritevoli di tutela, le amministrazioni sono obbligate, per effetto del principio di legalità, ad utilizzare nello svolgimento della loro attività solo strumenti ex lege tipizzati [14]. Tale questione può ritenersi ormai superata per le seguenti ragioni: in primo luogo, l'affermarsi del principio per il quale la pubblica amministrazione dispone di autonomia contrattuale al pari di qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento giuridico e può quindi stipulare contratti, anche innominati, con gli stessi limiti finalistici previsti per i contraenti privati; in secondo luogo, la necessità di distinguere il principio di tipicità dei contratti dal principio di tipicità del provvedimento amministrativo che, combinato con quello di legalità, impone all'amministrazione di adottare solo provvedimenti espressione di una specifica titolarità di potere, il che non ha nulla a che vedere con la generale capacità e libertà di contrattare [15].
Le sponsorizzazioni nelle quali possono essere coinvolte le pubbliche amministrazioni si distinguono in attive e passive: le prime sono quelle nelle quali le amministrazioni finanziano e pubblicizzano l'attività di un soggetto terzo; le seconde sono invece quelle nelle quali le pubbliche amministrazioni assumono il ruolo di soggetti sponsorizzati, utilizzandole come strumento indiretto di finanziamento [16].
L'ingresso del fenomeno delle sponsorizzazioni nel settore dell'attività della pubblica amministrazione si deve all'emanazione della legge n. 223/1990 (c.d. legge Mammì), la quale, all'art. 8, comma 12, qualificò la sponsorizzazione come ogni contributo di un'impresa pubblica o privata, non impegnata in attività televisive o radiofoniche o di produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue attività o i suoi prodotti.
Successivamente, l'art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (legge finanziaria 1998), ha previsto la possibilità che le pubbliche amministrazioni stipulino contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni senza fini di lucro, per la realizzazione di una migliore qualità dei servizi, il perseguimento di maggiori economie e l'innovazione della pubblica amministrazione [17]. La disposizione, peraltro, al fine dell'ammissibilità di tale modello contrattuale, ha richiesto la sussistenza di tre condizioni costituite dal fatto che essi devono essere diretti al perseguimento di interessi pubblici, devono escludere qualsiasi conflitto di interesse tra attività pubblica e attività privata e devono comportare risparmi di spesa per le amministrazioni coinvolte. Ciò, peraltro, implica che la disposizione possa trovare applicazione solo per i contratti di c.d. sponsorizzazione passiva, ove l'amministrazione è il soggetto sponsorizzato (sponsee) e il privato lo sponsor [18].
La disciplina di cui all'art. 43 citato è stata poi riproposta, con riferimento agli enti locali, dall'art. 119, decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Tuel).
Vi sono state, poi, disposizioni riguardanti ipotesi particolari, come ad esempio quella sulla disciplina fiscale del mecenatismo culturale di cui all'art. 38, legge 21 novembre 2000, n. 342 [19]. Non sono peraltro mancate disposizioni introdotte con legge regionale.
Con riferimento a tali norme, deve essere evidenziato come tali disposizioni non si occupino della definizione del contenuto del contratto di sponsorizzazione e del procedimento che gli enti pubblici debbono seguire per addivenire alla sua stipula [20].
3. La disciplina della sponsorizzazione nel settore dei beni culturali
Il settore culturale è senza dubbio un terreno molto fertile per l'utilizzo di contratti di sponsorizzazione, a causa della visibilità di molti dei beni che possono essere oggetto della sponsorizzazione. Ciò può consentire di ottenere significativi ritorni economici, tali da sopperire alla tendenza, che purtroppo si sta rafforzando negli ultimi anni, delle amministrazioni a destinare risorse sempre minori alla cultura [21].
Il Codice dei beni culturali e del paesaggio dedica ai contratti di sponsorizzazione l'art. 120, così come modificato dal decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 62 [22]. Ai sensi di tale disposizione, è definita sponsorizzazione di beni culturali ogni contributo erogato per la progettazione o l'attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l'immagine, l'attività, il prodotto dell'attività del soggetto erogante. Da segnalare sin da subito che, per espressa previsione della norma, la forma del "contributo" (rectius: del corrispettivo) pagato dallo sponsor può assumere, oltre alla forma in denaro, anche quella in "beni e servizi".
Inoltre, secondo la previsione la partecipazione dei privati può estendersi non solo alle attività di valorizzazione ma anche alla tutela del patrimonio culturale, ruolo che altrimenti potrebbe essere riconosciuto a soggetti privati solo se proprietari, possessori o detentori del bene da tutelare. Peraltro, dalla lettera della norma non sembra potersi considerare legittima un'ipotesi di sponsorizzazione di un bene culturale fine a se stessa, ma deve il contributo erogato dal privato deve sempre essere giustificato dalla strumentalità alla progettazione o realizzazione di una iniziativa istituzionale di tutela o di valorizzazione riguardante il bene in questione.
L'art. 120, inoltre, individua i soggetti le cui iniziative possono formare oggetto di sponsorizzazione, e li identifica non solo nel ministero per i Beni e le Attività culturali, nelle regioni e negli altri enti territoriali, ma anche in altri soggetti pubblici, nelle persone giuridiche private senza scopi di lucro e in soggetti privati su beni culturali di loro proprietà [23].
Secondo l'ultimo comma dell'art. 120 , anch'esso aggiunto dal d.lg. 62/2008, peraltro, la verifica della compatibilità di "dette iniziative con le esigenze della tutela" è effettuata dal ministero, secondo le disposizioni del Codice. La disposizione non appare peraltro del tutto chiara. La relazione di accompagnamento dello schema di decreto legislativo ha affermato solo che la disposizione ha l'obiettivo di ribadire "il potere di vigilanza del ministero sia per quanto riguarda la compatibilità fra le iniziative ipotizzate come suscettibili di sponsorizzazione e le esigenze della tutela, sia in ordine alla corretta realizzazione delle iniziative autorizzate a beneficiare del contributo rinveniente dallo sponsor" [24].
L'ammissibilità del contratto di sponsorizzazione di beni culturali è soggetto ad alcune limitazioni, evincibili dal contesto generale e dallo stesso art. 120. Ai sensi del comma 2 di tale ultima norma, esso deve trovare attuazione in forme compatibili con il carattere artistico o storico, e con l'aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare. Deve, peraltro, ritenersi che, secondo la disposizione generale di cui agli artt. 43, comma 2, legge 27 dicembre 1997, n. 449 e 119 T.U. 267/2000 già citati, il contratto di sponsorizzazione, anche nel settore dei beni culturali, debba comunque perseguire l'interesse pubblico e non debba essere fonte di conflitto di interessi pubblici e privati o di danno per immagine o attività della p.a. Inoltre, deve essere garantita la compatibilità con le previsioni del d.lg. 196/2003, così come ribadito dal bollettino n. 75/2006 del Garante sulla privacy. Inoltre, devono considerarsi escluse sponsorizzazioni riguardanti propaganda di natura politica, sindacale, filosofica o religiosa; produzione o distribuzione di tabacco, alcoolici o materiale pornografico o a sfondo sessuale; messaggi offensivi, espressioni di fanatismo razzismo, odio o minaccia. Altre limitazioni al contratto di sponsorizzazione possono essere ricavate anche da altre disposizioni dello stesso Codice dei beni culturali, quali quelle di cui agli artt. artt. 20 e 21 che dettano la disciplina in materia di interventi vietati e soggetti ad autorizzazione e di cui all'art. 49, nel caso in cui la promozione preveda anche l'uso di manifesti o cartelloni pubblicitari.
Quanto al contenuto necessario del contratto, il terzo comma dell'art. 120 specifica che esso deve prevedere il quantum del contributo, le modalità di erogazione dello stesso e le forme attraverso le quali lo sponsor privato può esercitare un controllo sulla realizzazione dell'iniziativa cui il contributo si riferisce (comma 3).
Come già rilevato per la disciplina generale del contratto di sponsorizzazione, anche quella della sponsorizzazione culturale, di cui si sta discorrendo, nulla prevede in relazione alle eventuali procedure per la scelta dello sponsor da parte dell'amministrazione o eventuali principi o criteri che debbano regolare tale scelta.
4. La sponsorizzazione delle fondazioni bancarie
Con riferimento alla sponsorizzazione nei beni culturali, si deve anche notare che essa assume particolari connotazioni quando lo sponsor sia una fondazione di origine bancaria [25]. Tale fattispecie presenta peculiarità rispetto al caso in cui lo sponsor sia un'impresa privata, descritto nel paragrafo precedente.
Infatti, se lo sponsor - impresa privata è alla ricerca di un ritorno commerciale derivante dalla sponsorizzazione, ciò non vale per le fondazioni bancarie.
Le fondazioni bancarie, infatti, sebbene possano ritenere rilevate che emerga la paternità del finanziamento erogato, certo non hanno come scopo quello di promuovere la loro immagine o il proprio nome a fini commerciali [26].
In questo ultimo caso, dunque, non potrebbe parlarsi di un contratto sinallagmatico, fondato su uno scambio di prestazioni di rilevanza economica, dal momento che l'interesse al contratto della fondazione non è di natura economica [27]. Oppure, pur riconoscendo che si tratti di un contratto sinallagmatico, poiché la pubblica amministrazione sponsorizzata comunque impegnerebbe la sua immagine, in ogni caso esso assumerebbe particolarità per il fatto che l'interesse della fondazione non è economico ma di vario tipo, dalla generica visibilità alla c.d. responsabilità sociale, poiché le fondazioni "della società sono espressioni e alla società debbono dare conto". Pertanto, "il sinallagma in questi casi dovrà essere declinato in modo diverso da quello tradizionale" [28].
Tali considerazioni, indubbiamente, potrebbero portare a considerare la sponsorizzazione operata dalle fondazioni bancarie come un contratto più vicino a quello di donazione.
A tale considerazione deve essere aggiunta quella che, seppure trasformate in persone giuridiche di diritto privato senza fini di lucro dal decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, la Corte costituzionale ha riconosciuto che le fondazioni conservano la natura di enti con compiti di interesse generale purché non venga leso il principio di libertà sociale che le connota [29] e che esse sono state talvolta, seppure sporadicamente e minoritariamente, assimilate a pubbliche amministrazioni ai fini dell'accesso agli atti o anche qualificate come organismi di diritto pubblico [30].
Se ciò fosse vero, la scelta dello sponsor-fondazione bancaria potrebbe essere esonerata dal rispetto dei principi comunitari per la scelta del contraente della pubblica amministrazione, che riguardano solo il caso di contratti onerosi per la pubblica amministrazione e sono giustificate dall'esigenza di non alterare il mercato e la concorrenza libera tra imprese, oltreché a garantire il risparmio di spesa della pubblica amministrazione [31]. Entrambe tali ultime esigenze non vi sarebbero nel caso in cui lo sponsor fosse una fondazione, che non opera sul mercato e dal momento che il contratto di sponsorizzazione non prevede spendita di danaro pubblico.
Altra conferma di tale interpretazione potrebbe rinvenirsi nell'art. 121 del Codice dei beni culturali, dedicato agli accordi con le fondazioni bancarie, ai sensi del quale le amministrazioni possono stipulare protocolli di intesa con le fondazioni che per statuto perseguano scopi di utilità sociale nel settore dell'arte e delle attività e beni culturali al fine di coordinare gli interventi di valorizzazione sul patrimonio culturale e garantire l'equilibrato impiego delle risorse finanziarie [32]. Tali accordi, peraltro, possono andare oltre il solo finanziamento da parte della fondazione e coinvolgere anche forme di partecipazione alla fase operativa del progetto.
Quello della sponsorizzazione da parte delle fondazioni bancarie è, dunque, un caso particolare che si distingue dalla fattispecie in cui lo sponsor sia un'impresa privata, per il quale potrebbero non applicarsi i principi e le discipline di cui si darà conto nei paragrafi che seguono, rimanendo esse assoggettate solo alla disciplina di cui all'art. 120 del Codice dei beni culturali che nulla prevede in ordine alla scelta dello sponsor.
5. La sponsorizzazione nel Codice dei contratti pubblici e la sua relazione con quella culturale
Un caso particolare di contratto di sponsorizzazione è quello in cui la pubblica amministrazione è il soggetto sponsorizzato e lo sponsor privato paga un corrispettivo consistente in lavori pubblici, servizi o forniture alla pubblica amministrazione e non nell'erogazione di una somma di danaro [33]. Conseguentemente, la pubblica amministrazione sponsorizzata consegue un risparmio di spesa per prestazioni che, altrimenti, avrebbe dovuto pagare ad un appaltatore o fornitore. Dal punto di vista civilistico, si tratta di un contratto complesso, consensuale, a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive, che può coinvolgere una molteplicità di parti (amministrazione, sponsor, realizzatore del lavoro o prestatore del servizio o fornitore).
La fattispecie non è nuova e, precedentemente al suo recepimento in disposizioni di legge, era stata oggetto di pronunce dell'Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici, det. 5 dicembre 2001, n. 24, che aveva ammesso la sponsorizzazione come strumento per la realizzazione di lavori pubblici; aveva escluso la fattispecie dalla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici poiché si sarebbe trattato di un contratto che non comporta esborsi per la pubblica amministrazione e determina un risparmio di spesa; aveva ritenuto applicabili le norme sulla qualificazione delle imprese esecutrici; aveva previsto l'obbligo delle amministrazioni di sorveglianza e vigilanza sugli interventi [34]. L'art. 2, comma 6, legge 109/1994, introdotto dalla legge 166/2002 c.d. Merloni quater aveva successivamente recepito la posizione dell'Autorità di Vigilanza.
Gli stessi principi venivano, successivamente recepiti, per il particolare settore dei beni culturali, dall'art. 2 d.lg. 30/2004, "disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali", corpo normativo poi abrogato e confluito nella parte II, titolo IV, capo II del Codice dei contratti pubblici, agli artt. 197 e ss. [35].
La fattispecie trova oggi regolazione nell'art. 26 del d.lg. 163/2006 che ha radicalmente modificato la precedente disciplina. Da segnalarsi, tra l'altro, che ai sensi di tale articolo, oltre ai lavori, servizi e forniture, l'oggetto di tali contratti può anche essere costituito da interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del d.lg. 42/2004.
La disposizione fa parte dei contratti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici [36], cioè quelli per i quali non si applica la disciplina generale prevista dal Codice dei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni espressamente previste o richiamate dalle stesse disposizioni che regolano l'istituto.
Il problema che si pone rispetto a tale fattispecie è quello, da un lato, delle disposizioni applicabili alla scelta dello sponsor e, dall'altro lato, quello dell'individuazione della disciplina della fase dell'esecuzione del contratto.
Quanto al primo aspetto, il problema è complicato dal fatto che, di regola, lo sponsor può non coincidere con il soggetto che realizza il lavoro, eroga il servizio o garantisce la fornitura che costituiscono oggetto del corrispettivo della sponsorizzazione.
Gli artt. 26 e 27 si limitano a richiamare l'applicazione dei principi del Trattato dell'Unione Europea per la scelta dello sponsor [37] e segnatamente i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità [38]. Il principio di economicità può tuttavia subire un temperamento per esigenze sociali, di tutela salute, dell'ambiente, dello sviluppo sostenibile. Inoltre, l'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto [39]. Si applicano le disposizioni sui requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto [40]. Si applica, in via residuale, la legge 241/1990 [41].
In riferimento a tali disposizioni, la Giurisprudenza è stata oscillante.
Il Consiglio di Stato, nel parere sul Codice dei contratti pubblici, aveva ritenuto insufficienti per tutela dell'effettiva concorrenza le norme degli artt. 26 e 27. In senso contrario, lo stesso Consiglio di Stato, aveva affermato che una fornitura e un servizio gratuiti da parte dell'amministrazione possono essere offerti da chiunque e la loro acquisizione non esige che la stessa amministrazione metta in competizione coloro che intendono operare in tal senso [42]. Anche l'Autorità Garante Concorrenza e Mercato aveva rilavato che la fattispecie in esame poteva profilare elusioni del principio della concorrenza tra imprese [43].
Il problema della possibile elusione delle norme che regolano l'affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche si pone soprattutto nel caso di non coincidenza soggettiva tra sponsor e realizzatore del lavoro/esecutore del servizio/fornitore. In tale caso, infatti, si pone il problema della legittimità della scelta da parte dello sponsor del soggetto realizzatore del lavoro, servizio o fornitura.
Per quanto riguarda le disposizioni relative alla fase dell'esecuzione del contratto, dal combinato disposto degli artt. 26 e 27 del Codice dei contratti pubblici, si possono ricavare alcune regole: la pubblica amministrazione sponsorizzata deve impartire le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto [44]; la pubblica amministrazione stabilisce se è ammesso il subappalto e, in caso affermativo ne stabilisce le condizioni di ammissibilità e ad esso si applica la disciplina dell'art. 118 dello stesso Codice [45]. Inoltre, alla fase dell'esecuzione del contratto, si applicano in via residuale le norme del Codice civile [46].
In relazione alla disciplina fino ad ora sinteticamente illustrata, sia per quella della scelta dello sponsor che per quella dell'esecuzione del contratto, deve però farsi un'importante precisazione. Infatti, essa si dovrebbe riferire solo all'ipotesi in cui la sponsorizzazione sia l'oggetto prevalente del contratto e non a quella in cui l'oggetto prevalente sia un altro contratto (appalto o altro) di lavori, servizi e forniture.
Potrebbe, ad esempio, aversi il caso in cui l'oggetto prevalente del contratto sia l'appalto e la sponsorizzazione costituisca solo il corrispettivo (tutto o parte di esso) dell'appaltatore. In tale ipotesi, dovrebbero applicarsi le norme consuete per l'affidamento e per l'esecuzione degli appalti.
Tale conclusione trova la conferma della Giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha ritenuto legittimo l'inserimento nel bando di gara per l'affidamento del servizio tesoreria della clausola di sponsorizzazione e che ha ribadito che non si deve derogare alle norme sulla scelta del contraente [47]. Lo stesso Consiglio di Stato ha affermato che il corrispettivo della sponsorizzazione nell'affidamento di un appalto è legittimo se la clausola è prevista nel bando, per rispetto della par condicio e se l'elemento corrispettivo (sponsorizzazione) non snatura il principale fine della pubblica amministrazione, cioè l'appalto pubblico [48].
Tuttavia, in tale caso, l'appaltatore selezionato potrebbe essere egli stesso lo sponsor o ricercarne uno terzo. In tale ultima eventualità, il problema, ancora non risolto, diventa quello di capire come l'appaltatore debba scegliere lo sponsor e quali vincoli debba avere tale scelta, dal momento che il soggetto sponsorizzato resta sempre e comunque una pubblica amministrazione.
Il problema si può addirittura complicare se si considera che il corrispettivo (totale o parziale) della sponsorizzazione, a fronte della realizzazione di un lavoro pubblico o della erogazione di un servizio, può coinvolgere non solo contratti di appalto. Forme di sponsorizzazione possono essere previste anche nella fase di gestione di contratti di concessione di lavori su iniziativa pubblica di cui all'art. 143 d.lg. 163/2006 o privata, per il caso della finanza di progetto, ai sensi dell'art. 153 del d.lg. 163/2006, ovvero in contratti di concessione di servizi su iniziativa pubblica di cui all'art. 30 del d.lg. 163/2006 o di concessione di servizi su iniziativa privata, ai sensi dell'art. 278 del d.p.r. 207/2010.
In tali casi, la sponsorizzazione può diventare un elemento di un più complesso e vasto rapporto di partenariato pubblico privato, ai sensi dell'art. 3, comma 15-ter del d.lg. 163/2006. Anche in tali casi, se il contratto prevalente sarà quello di concessione, la scelta del concessionario seguirà le norme per l'affidamento della concessione; anche in tali casi, l'appaltatore selezionato potrebbe essere egli stesso lo sponsor o ricercarne uno terzo (es. vendita spazi pubblicitari), con tutte le problematiche che si sono dette.
Come si può dedurre dalle considerazioni fin qui esposte, il problema della sponsorizzazione legata alla realizzazione di lavori pubblici, servizi o forniture presenta problemi di particolare delicatezza e complessità che non possono essere risolti in questa sede.
La fattispecie della sponsorizzazione dell'amministrazione a fronte della quale il corrispettivo dello sponsor sia pagato attraverso un lavoro pubblico, un servizio, una fornitura, ovvero un intervento di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, tutte fattispecie previste dall'art. 26 del d.lg. 163/2006, può sovrapporsi al caso della sponsorizzazione culturale di cui all'art. 120, comma 1 del Codice dei beni culturali che, peraltro, prevede che la forma del corrispettivo pagato dallo sponsor possa assumere, oltre alla forma in denaro, anche quella di "beni e servizi".
Più nel dettaglio, potrebbe aversi la situazione in cui a fronte della possibilità di sponsorizzare la progettazione o l'attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, ai sensi dell'art. 120, il contributo pagato dallo sponsor venga a consistere in una prestazione regolata dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lg. 163/2006. In tale caso le norme dettate dal Codice dei contratti pubblici dovranno essere applicate anche alla sponsorizzazione culturale, in aggiunta alle norme che le sono proprie e che sono dettate dal Codice dei beni culturali.
5.1. La disciplina speciale dei contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetto beni culturali
La fattispecie da ultimo richiamata è stata recentemente disciplinata dal d.l. 5/2012, convertito con legge 35/2012, che ha inserito nel Codice dei contratti pubblici due particolare disposizioni, quella di cui all'art. 26, comma 2-bis e quella di cui all'art. 199-bis.
In particolare, la seconda norma, richiamata dalla prima, detta una disciplina speciale dei contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetto beni culturali. Essa, dunque, si pone come legge speciale, da un lato, delle norme di cui agli artt. 26 e 27 del Codice dei contratti pubblici e, dall'altro, delle disposizioni in materia di sponsorizzazione di cui al Codice dei beni culturali.
Ai sensi di tale disposizione, al fine del rispetto dei principi comunitari per la scelta del contraente, le amministrazioni aggiudicatrici competenti per la realizzazione degli interventi relativi ai beni culturali integrano il programma triennale dei lavori di cui all'art. 128 del Codice con un apposito allegato che indica i lavori, i servizi e le forniture in relazione ai quali intendono ricercare sponsor per il finanziamento o la realizzazione degli interventi. In tale allegato possono essere anche inseriti gli interventi per i quali siano pervenute dichiarazioni spontanee di interesse alla sponsorizzazione. A tal fine esse provvedono a predisporre studi di fattibilità, anche semplificati, o progetti preliminari.
La ricerca dello sponsor avviene mediante bando pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione procedente per almeno trenta giorni, da pubblicizzarsi come disposto dallo stesso art. 199-bis, comma 1, che deve contenere la sommaria descrizione di ciascun intervento, l'indicazione del valore di massima e dei tempi di realizzazione, la richiesta di offerte in aumento sull'importo del finanziamento minimo indicato.
L'art. 199-bis distingue tra due forme di sponsorizzazione, entrambe ammissibili, e la scelta operata dall'amministrazione deve essere resa pubblica nel bando di gara.
La prima forma è definita come la sponsorizzazione "di puro finanziamento" ove lo sponsor assume, anche mediante accollo, le obbligazioni di pagamento dei corrispettivi dell'appalto dovuti dall'amministrazione, rimanendo tuttavia estraneo all'esecuzione dell'appalto. Tale fattispecie ha similitudine con quella già regolata dall'art. 120 del Codice dei beni culturali (visto che il corrispettivo che lo sponsor paga è in danaro) ma se ne differenzia perché il corrispettivo in danaro pagato dallo sponsor rimane inscindibilmente legato all'esecuzione di un appalto (di lavori, servizi, e forniture), dovendone costituire il corrispettivo che l'amministrazione distrarrà all'appaltatore [49].
La seconda forma è definita "sponsorizzazione tecnica", consistente nella fattispecie tradizionalmente disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, ovvero quella in cui il corrispettivo pagato dallo sponsor consiste nell'esecuzione di un appalto di lavori, servizi e forniture. La disposizione, infatti, afferma che in tale caso la sponsorizzazione è "estesa alla progettazione e alla realizzazione di parte o di tutto l'intervento a cura e a spese dello sponsor" [50]. Secondo la stessa disposizione, peraltro, tale fattispecie costituisce una "forma di partenariato" e, dunque, dovrebbe andare ad aggiungersi all'elenco degli esempi dei contratti di partenariato pubblico privato, di cui all'art. 3, comma 15-ter del d.lg. 163/2006.
Lo stesso art. 199-bis detta alcune regole procedurali per la scelta dello sponsor.
Nel bando e negli avvisi è stabilito il termine, non inferiore a sessanta giorni, entro il quale i soggetti interessati possono far pervenire le offerte di sponsorizzazione. Nel caso di sponsorizzazione tecnica, nel bando sono indicati gli elementi e i criteri di valutazione delle offerte.
Le offerte sono esaminate direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice o (in caso di interventi il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto sia superiore a un milione di euro e nei casi di particolare complessità) mediante una commissione giudicatrice. L'amministrazione procede a stilare la graduatoria delle offerte e può indire una successiva fase finalizzata all'acquisizione di ulteriori offerte migliorative, stabilendo il termine ultimo per i rilanci.
Nel caso di sponsorizzazione di puro finanziamento, l'amministrazione procede alla stipula del contratto con il soggetto che ha offerto il finanziamento maggiore; nel caso di sponsorizzazione tecnica con il soggetto che ha proposto l'offerta realizzativa giudicata migliore.
Ai sensi del comma secondo dell'art. 199-bis, nel caso in cui non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, ovvero tutte le offerte presentate siano irregolari ovvero inammissibili o non siano rispondenti ai requisiti formali della procedura, la stazione appaltante può, nei successivi sei mesi, avviare di propria iniziativa una procedura negoziata per la ricerca dello sponsor. Inoltre, negli stessi casi, i medesimi progetti possono essere nuovamente pubblicati nell'allegato del programma triennale dei lavori dell'anno successivo.
Ai sensi del comma 3, inoltre, restano fermi i presupposti e i requisiti di compatibilità stabiliti dall'art. 120 del d.lg. 42/2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché i requisiti di partecipazione di ordine generale dei partecipanti stabiliti nell'art. 38 del d.lg. 163/2006, nonché, per i soggetti incaricati di tutta o di parte della realizzazione degli interventi, i requisiti di idoneità professionale, di qualificazione per eseguire lavori pubblici, di capacità economica e finanziaria, tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, di cui agli artt. 39, 40, 41 e 42, oltre ai requisiti speciali e ulteriori di cui all'art. 201 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
6. La flessibilità del modello nel rispetto dei principi comunitari e nazionali
La ricognizione normativa operata nei paragrafi precedenti ha mostrato che il contratto di sponsorizzazione passiva della pubblica amministrazione sia caratterizzato da grande flessibilità e libertà di forme.
Il presupposto è che, pur essendo un contratto a prestazioni corrispettive (dal momento che a fronte del corrispettivo dello sponsor la pubblica amministrazione cede la sua immagine), si tratti comunque di un contratto che avvantaggia la pubblica amministrazione senza gravare in alcun modo sulla spesa pubblica. Per meglio dire, esso si può tradurre in un ricavo, nel caso di corrispettivo pagato in danaro, ovvero in un risparmio di spesa, nel caso di corrispettivo pagato in beni o servizi.
Tale presupposto giustifica il fatto che il legislatore, nell'art. 120 del Codice dei beni culturali, non abbia ritenuto di regolare la fase della scelta dello sponsor e abbia dato disciplina minimale al contenuto del contratto e alla sua esecuzione. Le sole limitazioni al contenuto del contratto per il caso di sponsorizzazione culturale, a cui si è già fatto riferimento, a ben vedere derivano semplicemente dalla natura del bene oggetto della sponsorizzazione e dalla necessità che la contribuzione dello sponsor privato sia finalizzata alla sua tutela e valorizzazione.
Conferma tale tendenza anche la disciplina minima dei contratti di sponsorizzazione di cui all'art. 26 del Codice dei contratti pubblici, che per il caso di corrispettivo dello sponsor consistente in lavori, servizi o forniture ovvero in interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del d.lg. 42/2004. A tale disciplina, oggi si aggiunge quella della sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture con oggetto beni culturali, anch'essa minimale.
La scelta del legislatore di dare regolazione minima alle diverse fattispecie di sponsorizzazione appare condivisibile. La iperregolazione e la rigidità dei modelli, come più volte si è sostenuto, appaiono caratteristiche negative della disciplina di altri tipi di contratti pubblici, soprattutto in relazione all'individuazione del contraente privato. Tuttavia, l'assenza di una disciplina rigida e vincolante non deve sconfinare nell'arbitrio della pubblica amministrazione, soprattutto per quello che riguarda la scelta dello sponsor.
A tale fine, occorre che nella scelta della sponsor vengano comunque rispettati alcuni principi di base, desumibili direttamente dal diritto comunitario.
In primo luogo, deve essere richiamato il principio della libera concorrenza, che assurge a valore fondamentale tutelato tanto dal diritto comunitario che da quello interno.
La tutela della concorrenza e del mercato deve intendersi come valore primario da promuovere. In tale ottica, le norme devono essere lette, interpretate, integrate e attuate come uno strumento funzionale all'attuazione di tali principi. Il perseguimento dell'interesse pubblico diviene pertanto identificabile con la promozione di un mercato realmente competitivo. Competitività e trasparenza dei mercati costituiscono anche la condizione per la razionalizzazione e il contenimento della spesa pubblica e per ridurre le inefficienze, garantendo alle pubbliche amministrazioni di acquisire beni e servizi a prezzi di qualità migliore a prezzi più bassi [51].
Esso deve rilevare anche in materia di individuazione dello sponsor, nei contratti di sponsorizzazione, dal momento che, da un lato, l'attribuzione ad un soggetto privato della possibilità di sfruttare l'immagine di un'amministrazione o di un bene pubblico (anche culturale) può avvantaggiare tale soggetto nei confronti degli altri concorrenti che operano nel medesimo mercato. Dall'altro lato, una selezione concorrenziale consente anche all'amministrazione di cedere lo sfruttamento della sua immagine al prezzo o alle condizioni più vantaggiose.
Tali conclusioni trovano conferma nell'orientamento della Corte costituzionale, secondo il quale la concorrenza è implicita nell'attuazione delle stesse regole costituzionali dell'imparzialità e del buon andamento, che devono guidare l'azione della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 della Costituzione [52]. La corte, peraltro, supera la c.d. "concezione contabilistica", che qualificava la tutela della concorrenza volta esclusivamente all'interesse dell'amministrazione, ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale. La tutela della concorrenza, invece, si concretizza nell'esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore, secondo i principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. L'osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne che tutelano la concorrenza garantisce, dunque, il rispetto delle regole dell'efficacia e dell'efficienza dell'attività dei pubblici poteri: "la selezione della migliore offerta assicura, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al servizio oggetto dell'aggiudicazione". La nozione comunitaria di concorrenza viene definita dalla stessa Corte costituzionale come "concorrenza per il mercato", senza che questo significhi l'abbandono delle concomitanti esigenze di assicurare la "concorrenza nel mercato", attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi.
Ciò, evidentemente, non vuol dire che, in assenza di apposite disposizioni di legge (che, per fortuna, non vi sono), debbano essere applicate alla scelta dello sponsor rigide procedure di evidenza pubblica. L'amministrazione, però, anche nella scelta dello sponsor dovrà rispettare quella soglia minima di concorrenzialità che impone il diritto comunitario, a cominciare dai principi direttamente desumibili dal Trattato. Detto in altre parole, nel rispetto dei principi comunitari, i singoli Stati membri, pur rimanendo liberi di stabilire in concreto norme materiali e procedurali, sono sempre tenuti al rispetto dei principi generali derivanti dal Trattato e dalle direttive comunitarie [53].
Si tratta dei noti principi della parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, che, peraltro, devono considerarsi implicitamente contenuti in quello più ampio della libera concorrenza di cui si è già detto e di cui essi costituiscono le modalità attuative [54].
In conclusione, dunque, seppure le norme interne sulle diverse tipologie di sponsorizzazione correttamente lasciano ampi spazi di discrezionalità alla pubblica amministrazione, senza indicare procedure tipizzate di gara per la scelta dello sponsor e senza regolare rigidamente le modalità del contratto e la sua esecuzione, le scelte concretamente adottate (tanto per la fase della scelta del contraente che per quella dell'esecuzione del contratto) dovranno garantire il rispetto dei suddetti principi.
Deve, inoltre ritenersi, che per la fase della scelta dello sponsor si debbano, comunque, avere come punto di riferimento, per quanto applicabili, le norme di cui alla legge sul procedimento amministrativo, di cui alla legge 241/1990. Per quanto attiene alla fase dell'esecuzione del contrato e alle sue patologie, il riferimento non potrà che essere, sempre per quanto applicabile, il Codice civile [55].
7. Verso forme di partecipazione dei privati alla gestione del bene culturale: il c.d. partenariato pubblico privato
Come si è già detto in premessa, come per le erogazioni liberali, anche nel caso delle sponsorizzazioni il ruolo del soggetto privato rimane confinato al mero finanziamento di una determinata operazione relativa ad un bene culturale. Il soggetto pubblico, invece, mantiene il suo ruolo tradizionale di tutela e valorizzazione del bene culturale. Anche nel caso della c.d. sponsorizzazione tecnica del bene culturale, l'apporto del privato si limita all'aspetto meramente esecutivo, quale appaltatore della pubblica amministrazione di lavori, servizi o forniture.
Si è anche già evidenziata la diffidenza del legislatore verso forme di più ampia partecipazione dei privati alla valorizzazione del bene culturale, che coinvolgano la gestione dello stesso.
Tuttavia, in tempi di crisi economica e di tagli diffusi alla spesa pubblica, sempre meno le amministrazioni riescono a garantire un'adeguata tutela, conservazione e valorizzazione dei beni culturali e, dunque, il ricorso a nuovi modelli appare necessario. Si è, inoltre, già segnalato come contratti riconducibili al c.d. partenariato pubblico privato, si siano già imposti in altri settori dell'ordinamento e, in particolare, in quello della contrattualistica in materia di lavori, servizi e forniture.
Gli stessi modelli appaiono utilizzabili anche nel campo dei beni culturali, dal momento che l'intervento verrebbe sempre a consistere in un lavoro ovvero in un servizio con oggetto un certo bene culturale. Tuttavia, nella loro utilizzazione si dovrà tenere conto della peculiare natura e disciplina del bene culturale.
In particolare, come si è già detto, si dovrà tenere conto che la Costituzione prevede che la tutela del bene del culturale debba essere necessariamente garantita dalla Repubblica, secondo il disposto dell'art. 9 secondo comma della Costituzione [56]. Dentro il concetto di tutela, peraltro, deve anche essere ricompresa la necessità che il bene culturale rimanga oggetto di fruizione diffusa e che non vi siano discriminazioni in relazione a tale diffusione.
Su tale base, ogni ipotesi di attività relativa al bene culturale affidata ai privati, non potrà che coinvolgere la sola fase della valorizzazione del bene culturale [57], coerentemente con il disposto dell'art. 6, comma 3 del Codice dei beni culturali che afferma che "La Repubblica favorisce e sostiene la partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati, alla valorizzazione del patrimonio culturale". Ovviamente, la valorizzazione, anche attraverso l'apporto privato, dovrà essere attuata "in forme compatibili con la tutela e tali da non pregiudicarne le esigenze" [58].
Entro tali limiti e, dunque, con riferimento alla sola valorizzazione, anche i beni culturali potranno essere oggetto di contratti di partenariato pubblico privato.
Il partenariato pubblico privato (PPP) è stato oggetto di intervento da parte della Commissione delle Comunità Europee, con il "Libro Verde relativo ai partenariati pubblico privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni" 30.04.2004, che ha suggerito le linee guida del fenomeno, tanto con riferimento alla fase della selezione del partner privato, quanto per quella dell'esecuzione.
Il PPP si riferisce a tutte le forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio. Vengono, più nel dettaglio, individuati gli elementi caratterizzanti del fenomeno: la durata relativamente lunga della collaborazione tra partner privato e pubblico, in relazione a vari aspetti del progetto; il finanziamento del progetto garantito da parte del settore privato, tramite relazioni talvolta complesse tra i vari soggetti, al quale, tuttavia, possono aggiungersi quote di finanziamento pubblico; la partecipazione del privato a varie fasi del progetto, quali la progettazione, la realizzazione, l'attuazione e il finanziamento, con il partner pubblico che si concentra principalmente sulla definizione degli obbiettivi da raggiungere in termini d'interesse pubblico, di qualità di servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obbiettivi; in ultimo, i rischi relativi al progetto sono ripartiti tra partner pubblico e privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito, per loro natura, gravano sulla pubblica amministrazione.
In relazione a tale ultimo aspetto, deve essere chiarito che tali rischi non devono gravare interamente sul soggetto privato ma devono essere ripartiti caso per caso, in relazione alla capacità di sopportazione dei soggetti coinvolti. Sul punto, l'Eurostat [59] ha chiarito che i rischi complessivi di un certo intervento possono essere suddivisi tra rischio di costruzione/realizzaione, legato al costo dell'intervento stesso; rischio di domanda, legato alle oscillazioni di mercato che possono coinvolgere il servizio offerto alla collettività degli utenti dal gestore dell'opera, a fronte di un corrispettivo a carico di questi ultimi (per gli interventi c.d. caldi, ossia con possibilità di vendere il servizio erogato dal gestore direttamente agli utenti); rischio di disponibilità, legato alle opere o servizi che sono oggetto di utilizzazione diretta da parte della pubblica amministrazione (c.d. interventi freddi, per i quali non è possibile, per la natura del servizio ovvero per scelta legislativa o politica, che lo stesso servizio erogato dal gestore sia venduto direttamente agli utenti), consistente nel garantire un certo livello dovuto di servizio, a fronte di un canone pagato direttamente dall'amministrazione. Ebbene, affinché una certa operazione possa essere considerata di partenariato pubblico privato, anche ai fini della contabilizzazione, almeno due delle tre categorie di rischi appena detti devono essere trasferiti a carico del partner privato.
Tale tipo di operazioni e la posizione che l'amministrazione assume nelle stesse, peraltro, devono essere inquadrati nel più generale fenomeno dell'evoluzione del ruolo dello Stato nella sfera economica, che passa da un ruolo di operatore diretto ad un ruolo d'organizzazione, di regolatore e di controllore.
Le stesse operazioni possono essere realizzate attraverso la stipula di un contratto tra pubblica amministrazione e privato (PPP contrattuale), ove il rapporto tra i soggetti che partecipano all'operazione è basato su legami convenzionali che possono assumere varia conformazione, forme contrattuali diverse e diversa ripartizione dei rischi; possono essere, altresì, realizzate con la creazione di un soggetto giuridico nuovo ad hoc, partecipato dai due partner, finalizzato alla realizzazione dell'intervento (PPP istituzionalizzato).
Nel diritto interno, la definizione di partenariato pubblico privato ha fatto ingresso con l'introduzione dell'art. 3, comma 15-ter del d.lg. 163/2006, che ha recepito i requisiti indicati dal libro verde citato e le prescrizioni sul rischio di cui alla delibera dell'Eurostat, anch'essa già citata [60]. A titolo esemplificativo, la norma cita alcuni modelli contrattuali che possono essere ricondotti al PPP, tra i quali la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto (sia di lavori che di servizi), l'affidamento a contraente generale. La stessa norma cita anche le società miste che, a dire il vero, devono essere ricondotte al tipo del PPP istituzionalizzato, più che a quello contrattuale.
In tale ambito rientra il modello generale della concessione (di lavori o di servizi), nel quale il soggetto privato viene ad assumere un legame diretto con l'utente finale del bene o servizio prodotto [61]. Il soggetto privato fornisce un servizio alla collettività in luogo, ma sotto il controllo, del partner pubblico e la sua retribuzione consiste nei compensi riscossi presso gli utenti del servizio medesimo, con l'eventuale ausilio di una quota di contributo versato dall'autorità pubblica. Tale modello contrattuale può essere promosso su iniziativa del soggetto pubblico ovvero del soggetto privato che può, nelle forme previste dalla legge, proporre determinato intervento all'amministrazione (c.d. finanza di progetto) [62].
Tali contratti possono trovare applicazione anche al settore dei beni culturali, con gli opportuni adattamenti e con le necessari limitazioni, necessarie a garantire il contemperamento tra interesse pubblico e privato, di cui si è già detto. Vi sono, peraltro, già disposizioni vigenti che consentono l'utilizzo di tali contratti.
Il Codice dei beni culturali prevede che la gestione privata (c.d. indiretta), avente ad oggetto l'attività di valorizzazione del bene culturale, sia "attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata" [63]. Tali concessioni sono regolate mediante "contratto di servizio, nel quale sono determinati, tra l'altro, i contenuti del progetto di gestione delle attività di valorizzazione ed i relativi tempi di attuazione, i livelli qualitativi delle attività da assicurare e dei servizi da erogare, nonché le professionalità degli addetti". Inoltre, "nel contratto di servizio sono indicati i servizi essenziali che devono essere comunque garantiti per la pubblica fruizione del bene" [64]. Lo stesso modello di gestione è riferito anche ai servizi per il pubblico istituiti nei luoghi della cultura [65].
Anche il Codice dei contratti pubblici, contiene disposizioni che ammettono l'utilizzo del modello della concessione per i beni culturali. L'art. 197, comma 1 richiama l'applicazione della parte II, titolo III, capo II, ovvero le norme sulla concessione di lavori pubblici; il successivo comma 3 richiama l'applicazione della parte II, titolo III, capo III, sulla finanza di progetto all'"affidamento di lavori e servizi relativi ai beni culturali"; la medesima disposizione richiama le medesime norme sulla finanza di progetto anche per l'iniziativa privata nelle concessioni di cui agli artt. 115 e 117 del Codice dei beni culturali.
Tutte tali disposizioni dimostrano come il modello concessorio, nei limiti segnalati, possa essere utilizzato per il settore dei beni culturali, con prospettive e margini di applicazione ancora tutti da verificare nella pratica. Tale conclusione è stata anche condivisa dall'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici che, con deliberazione n. 37 del 22 aprile 2009 ha affermato che è conforme al disposto dell'art. 197, comma 3, appena richiamato, la concessione a privati della gestione temporanea di beni culturali sottoposti a tutela ai sensi del d.lg. 42/2004, mediante l'istituto del project financing, essendo la fruizione pubblica di tali beni compatibile con la gestione privata di una parte minoritaria degli stessi [66].
8. Valutazioni conclusive: le prospettive dell'intervento privato nel settore dei beni culturali
Il percorso fatto consente di pervenire a concludere che il ruolo dei privati nel settore dei beni culturali deve considerarsi essenziale, soprattutto in tempi di crisi economica, per lo sviluppo del settore. In tale ambito, gli strumenti sino ad ora utilizzati sono legati, per lo più, al finanziamento di attività che poi sono intraprese direttamente dal soggetto pubblico, per la tutela, la valorizzazione e la gestione del bene culturale.
Tra tali strumenti, quello delle erogazioni liberali ha trovato una scarsa applicazione pratica per le ragioni, già richiamate, dell'insufficienza della loro convenienza fiscale, della mancata visibilità e/o ritorno di immagine per il donatore, per taluni appesantimenti burocratici delle procedure, per l'esistenza di altre forme di donazione alternative riguardanti iniziative che dal donante sono percepite di valore etico superiore.
Le sponsorizzazioni, invece, hanno trovato maggior fortuna.
Un caso particolare è quello delle sponsorizzazioni che provengono da fondazioni bancarie, che per loro natura e per la peculiarità del soggetto sponsor non sembrano potersi considerare contratti a prestazioni corrispettive o, almeno, tale elemento sarebbe fortemente attenuato.
Nell'ipostesi in cui lo sponsor sia un'impresa, la fortuna del modello della sponsorizzazione dipende dal fatto che gli sponsor hanno trovato conveniente associare la loro immagine ad iniziative legate ai beni culturali, che garantiscono buona visibilità e un utile ritorno in termini dell'attività commerciale dello sponsor.
Tuttavia, nonostante una certa applicazione pratica dell'istituto, la regolazione dello stesso presenta incertezze e problematiche non ancora risolte, tanto per la fase dell'individuazione dello sponsor, quanto per quella della regolazione del rapporto contrattuale successivo.
La flessibilità dei modelli consente all'amministrazione di esercitare la propria discrezionalità e questo appare certamente apprezzabile. Tuttavia, nel caso delle sponsorizzazioni la scarna regolazione non appare una scelta consapevole del Legisaltore ma, purtroppo, la conseguenza della incapacità di fornire quelle regole minime che garantiscano un giusto ed equilibrato esercizio della discrezionalità e, dunque, una non scelta. Appare, inoltre, frutto di un colpevole disinteresse per l'istituto e, forse, per l'intero settore (almeno, per quanto riguarda il tema degli apporti dei privati). Si pensi anche al caso delle incertezze sulla disciplina fiscale applicabile [67]. L'incertezza normativa ha, peraltro, sicuri effetti negativi in termini della stessa utilizzazione del contratto. Secondo quanto si è sostenuto l'applicazione dei principi comunitari all'individuazione dello sponsor dovrebbe considerarsi di portata generale e da applicarsi a tutti i casi di sponsorizzazione. Anche alcuni contenuti minimi del contratto di sponsorizzazione, desumibili da alcune disposizioni particolari o da alcune pronunce della Giurisprudenza, come si è evidenziato, dovrebbero essere espressamente estesi alla fattispecie generale della sponsorizzazione. In sintesi, la individuazione di una disciplina minimale ma esplicita dei contratti di sponsorizzazione, secondo le posizioni che si sono sostenute, non potrebbe avere altro effetto che favorire l'applicazione pratica dell'istituto. A tale fine potrebbero essere create delle best pratices, predisposti dei modelli tipo, migliorati i meccanismi di vantaggio fiscale dello sponsor.
Tuttavia, al fine del coinvolgimento dei capitali privati, il contratto di sponsorizzazione ha limiti che appartengono alla natura stessa del contratto. In primo luogo il fatto che il ritorno del costo sostenuto dallo sponsor si ottiene solo indirettamente dall'operazione, essendo legato all'impatto positivo che la pubblicità avrà su una certa attività commerciale. L'incremento dei ricavi di una certa attività commerciale potrebbe, peraltro, essere conseguito anche perseguendo strade diverse. E', inoltre, noto che le spese di pubblicità sono le prime che le aziende riducono in tempi di crisi, dal momento che non si tratta di costi strettamente legati alla produzione e, dunque, fissi almeno nel breve o medio periodo.
Pertanto, al fine del coinvolgimento dei privati nel settore dei beni culturali occorre prevedere operazioni che consentano al privato investitore di ottenere direttamente, dentro l'operazione, il ritorno dell'investimento sostenuto.
Si apre così la strada all'utilizzo dei contratti di partenariato pubblico privato, con l'applicazione di nuovi modelli e la definizione di nuovi ruoli per il partner pubblico e quello privato, in relazione al bene culturale.
L'applicazione di tali modelli al settore dei beni culturali, come si è ricordato, pone seri problemi legati alla necessità, costituzionalmente prevista, della loro tutela diretta da parte dello Stato e alla loro natura di beni comuni, che potrebbe essere contraddetta dal loro assoggettamento alla gestione privata. La gestione privata del bene culturale dovrebbe, quindi, essere limitata alla sola valorizzazione.
Tali criticità potrebbero, peraltro, costituire un limite concreto all'interesse dei privati per operazioni di tale natura. Ancora una volta le ragioni dell'efficienza, tradizionalmente di competenza degli economisti, dovranno essere conciliate con quelle dell'equità, compito al quale è chiamato il legislatore.
Note
[1] Il presente contributo trae ispirazione dalla partecipazione alla ricerca coordinata da F. Marchetti, svolta in collaborazione tra Ceradi, Fondazione Bruno Visentini e Associazione Civita, L'intervento privato nel settore dei beni culturali - Aspetti fiscali e amministrativi, pubblicata sul sito della Fondazione Bruno Visentini e sulla rivista on line Archivio Ceradi della Luiss.
[2] Sul settore dei beni culturali, tra i moltissimi contributi, si segnalano: M. Ainis - M. Fiorillo, I beni culturali, in S. Cassese (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, t. II, 2ª ed., Milano, 2003, spec. p. 1485 ss.; G. Sciullo, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio: principi dispositivi ed elementi di novità, in Urb. appal., p. 763 ss; L. Casini, La disciplina dei beni culturali dopo il d.lg. n. 62/2008: "Erra l'uomo finché cerca", in Giornale dir. amm., 10, 2008, p. 1066.
[3] Si veda M. Cammelli, Pubblico e privato nei beni culturali: condizioni di partenza e punti di arrivo, in Aedon, n. 2/2007.
[4] Nel 2008, in Italia, il fatturato per beni culturali è stato di 104 miliardi di Euro, contro i 190 della Gran Bretagna, i 158 della Germania e 166 della Francia. I dati sono riportati in M. Cammelli, Pluralismo e cooperazione, in C. Barbati - M. Cammelli - G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, 2011, p. 179. L'Autore, peraltro, avverte della cautela con i quali i dati devono essere letti.
[5] M. Cammelli, Pluralismo e cooperazione, in C. Barbati - M. Cammelli - G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, 2011, pp. 179 e ss.
[6] In questo senso, anche C. Barbati - M. Cammelli - G. Sciullo (a cura di), Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, 2011, pag. 113.
[7] La tutela dei beni culturali è, invece, assegnata alla legislazione esclusiva dello Stato, in virtù del disposto dell'art. 117, comma 1, lett. s).
[8] Sul punto si rinvia ai contributi di A. Franco, Gli investimenti in cultura: l'attuale normativa fiscale e le principali problematiche e di F. Staffieri, Beni culturali e forme di agevolazione fiscale: criticità del sistema attuale e possibili prospettive di miglioramento in F. Marchetti (a cura di) L'intervento privato nel settore dei beni culturali - Aspetti fiscali e amministrativi, pubblicato sul sito della Fondazione Bruno Visentini e sulla rivista on line Archivio Ceradi della Luiss.
[9] La definizione è di C. Barbati, Le forme di gestione, in C. Barbati - M. Cammelli - G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, 2011, p. 199.
[10] Per questo si rinvia al contributo di M. Mazzoncini, Riflessioni sul ruolo dei soggetti privati nel settore culturale alla luce del vigente quadro normativo, in F. Marchetti (a cura di) L'intervento privato nel settore dei beni culturali - Aspetti fiscali e amministrativi, pubblicato sul sito della Fondazione Bruno Visentini e sulla rivista on line Archivio Ceradi della Luiss.
[11] La giurisprudenza ha definito il contratto di sponsorizzazione come un contratto atipico a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive che "comprende una serie di ipotesi nelle quali si ha che un soggetto - il quale viene detto "sponsorizzato" (ovvero, secondo la terminologia anglosassone sponsee) - si obbliga a consentire, ad altri, l'uso della propria immagine pubblica e del proprio nome, per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, dietro corrispettivo" Cass., civ., sez. I, 11 ottobre 1997, n. 9880, in NGCC, 1998, I, p. 625. Tali connotazioni concorrono a differenziare la sponsorizzazione da altre forme di intervento economico in favore di soggetti terzi e, in particolare: a) dal mecenatismo, che ha per oggetto sovvenzioni erogate a titolo di liberalità, senza la previsione a carico del beneficiario dell'obbligo di tenere determinati comportamenti destinati a favorire la diffusione dei segni distintivi del finanziatore, inquadrabile nella categoria dei contratti a titolo gratuito; b) dal contratto pubblicitario, rispetto al quale si distingue per la diversità della causa, poiché ciò che caratterizza il contratto di sponsorizzazione è lo stretto legame che si istituisce fra la divulgazione dell'immagine o dei segni distintivi dello sponsor e l'evento (manifestazione o spettacolo) che egli utilizza, confidando nella capacità di presa e nella forza di suggestione delle opere in detta occasione eseguite per promuovere la propria immagine fra gli utenti o destinatari della manifestazione o dello spettacolo. In sostanza, la sponsorizzazione assicura allo sponsor una forma di pubblicità solo indiretta, nel senso il ritorno pubblicitario costituisce solo un effetto del contratto, ma non ne identifica il contenuto.
[12] L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con la Determinazione n. 24 del 5 dicembre 2001, ha definito la sponsorizzazione come un contratto a prestazioni corrispettive mediante il quale l'ente locale (sponsee) offre a un terzo (sponsor), che si obbliga a pagare un determinato corrispettivo, la possibilità di pubblicizzare in appositi determinati spazi nome, logo, marchio o prodotti.
[13] In dottrina sul contratto di sponsorizzazione: D. Bezzi - G. Sanviti, Accordi di collaborazione e contratti di sponsorizzazione, Milano, 1998; M. Bianca, voce Sponsorizzazione, in Dig. IV ed. sez. comm., vol. XV, Torino, 1998, p. 134; M. Bianca, I contratti di sponsorizzazione, Rimini, 1990; A. Dassi, La natura atipica del contratto di sponsorizzazione, in Resp. civ. e prev., 1998, p. 1067; P. Di Geronimo, Imposte dirette e sponsorizzazioni sportive: sono sempre da qualificare come spese di pubblicità?, in Fisco, Napoli, 1998, p. 13483; R. Di Pace, Il contratto di sponsorizzazione e la sua utilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni, in Foro amm. Tar, 2004, p. 3898 ss; G. Saporito, La sponsorizzazione di attività pubbliche e l'atipicità nei contratti della p.a., nota a Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2001, n. 6073, in www.giust.it.; S. Gatti, voce Sponsorizzazione, in Enc. dir., vol. XLIII, Milano, 1990, p. 509; B. Inzitari, Sponsorizzazione, in Trattato, diretto da F. Galgano, vol. III, Torino, 1995, p. 1917; F. Manfredi, La nuova frontiera nei rapporti tra industria e settore non profit: sponsorizzazioni sociali e joint-promotion, in Non profit, 1997, p. 193; G. Piperata, Sponsorizzazioni e appalti pubblici degli enti locali, in Riv. trim. app., 2002, p. 67 ss; E. Poddighe, In tema di contratto di sponsorizzazione, in Nuova Giur. civ. comm., 1998, I, p. 625; T. Tessaro, Le sponsorizzazioni e la pubblica amministrazione locale, in Comuni d'Italia, 2003, p. 160; P. Testa, Osservazioni in margine a due sentenze della Cassazione sul contratto di sponsorizzazione, in Dir. informazione e informatica, 1998, pp. 957-964.
[14] R. Chieppa, I contratti di sponsorizzazione, in Trattato sui contratti pubblici, M.A. Sandulli - De Nictolis - R. Garofoli, Milano, 2008.
[15] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2001, n. 6073, il quale afferma che, a prescindere dal fatto che non esiste alcuna norma di legge che specificamente faccia divieto alle amministrazioni di fare ricorso a contratti atipici, la sempre maggiore utilizzazione dello strumento contrattuale per soddisfare bisogni pubblici, prima affidati all'atto amministrativo e autoritativo, conferma che non è ipotizzabile una compressione della loro autonomia negoziale.
[16] In dottrina si riscontrano due distinte tesi in ordine alla possibilità per le amministrazioni di fare legittimo ricorso anche alle sponsorizzazioni "attive": la prima tesi esclude la possibilità per le amministrazioni di assumere il ruolo di sponsor, in quanto contrastante con la ratio che ha giustificato l'ingresso del contratto di sponsorizzazione nel settore pubblico, ovvero quella di assicurare agli enti nuove fonti di finanziamento, e non di esporli a nuovi esborsi; la seconda, opposta, si basa sulla considerazione che anche un esborso può tradursi per l'amministrazione in un risparmio, in particolare quando si tratta di sponsorizzare un soggetto che svolge un servizio al suo posto. La giurisprudenza amministrativa è invece univocamente orientata a ritenere legittimo il ricorso delle amministrazioni alla sponsorizzazione attiva, ma alla duplice condizione che da essa possano ricavare un sicuro e positivo ritorno d'immagine e non risulti compromessa la loro posizione di terzietà (cfr. Cons. Sic., sez. giurisd., 16 settembre 1998, n. 495; Cons. Sic., sez. giurisd., 4 novembre 1995, n. 336).
[17] La norma, peraltro, superava un precedente orientamento dei giudici amministrativi contrario alla stipulazione di contratti da parte dell'amministrazione come sponsee. Ad esempio, Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 4 novembre 1995, n. 336, in Foro It., 1996, III, c. 466 ss.; Cons. giust. amm. sic., sez. giuristi, sez. giurisdiz., 28 aprile 1997, n. 35, in Cons. Stato, 1997, I, p. 592 ss.; Cons. giust. amm. sic., sez. giuristi, sez. giurisdiz., 16 settembre 1998, n. 495, in Cons. Stato, 1998, I, p. 1408 ss. In senso contrario, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 15 settembre 1994, n. 580, in Giur. amm. sic., 1994, p. 777 ss.; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 23 giugno 1997, n. 1003, ivi, 1997, p. 918 ss.
[18] Non dovrebbe rientrare nell'ambito di applicazione della norma il c.d. patrocinio. Tale figura si distingue dalla sponsorizzazione perché il soggetto, pubblico o privato, che consente che l'attività di altri si svolga sotto il suo patrocinio, non è un imprenditore commerciale e, dunque, anche se egli si impegnia a finanziare l'attività, la sua obbligazione non trova corrispettivo nel vantaggio atteso dalla pubblicizzazione della sua figura di patrocinatore. Il contratto, pertanto, sembrerebbe avere natura di donazione modale, più che di contratto a prestazioni corrispettive.
[19] Per un commento a tale norma, si veda L. Zanetti, Gli strumenti di sostegno alla cultura tra pubblico e privato: il nuovo assetto delle agevolazioni fiscali al mecenatismo culturale, in Aedon, n. 2/2001.
[20] Parte della dottrina aveva ritenuto, comunque, applicabili per la scelta dello sponsor le regole dell'evidenza pubblica, con la possibilità di derogarvi solo nei casi in cui fosse in generale ammissibile il ricorso alla trattativa privata. Si veda, ad esempio, D. Bezzi - G. Sanviti, Accordi di collaborazione e contratti di sponsorizzazione, Milano, 1998.
[21] In dottrina, si confrontino: M.V. De Giorgi, Sponsorizzazioni e mecenatismo, Padova, 1988; S. Mastropasqua, Le sponsorizzazioni culturali nel diritto pubblico, in Riv. giur. scuola, 1993, p. 209 ss.; G. Piperata, Art. 120, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in M. Cammelli (a cura di), Bologna, 2007, p. 481 ss; M. Veronelli, Le sponsorizzazioni dei beni culturali, in Giornale dir. amm., 2005, 8, p. 887 ss; L. Zanetti, Gli strumenti di sostegno alla cultura tra pubblico e privato: il nuovo assetto delle agevolazioni fiscali al mecenatismo culturale, in Aedon, n. 2/2001; F. Mastragostino, Sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni: caratteri generali e fattori di specialità, in Aedon, n. 1/2010; G. Piperata, Servizi per il pubblico e sponsorizzazioni dei beni culturali: gli artt. 117 e 120, in Aedon, n. 3/2008; L. Starola, La sponsorizzazione dei beni culturali: opportunità fiscali, in Aedon, n. 1/2010; M. Cammelli, Le sponsorizzazioni tra evidenza pubblica ed erogazione, in Aedon, n. 1/2010; R. Rossotto, Contratti di sponsorizzazione: opportunità giuridiche, in Aedon, n. 1/2010.
[22] La modifica di cui al d.lg. 62/2008 ha ampliato l'ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della disciplina di cui all'art. 120 del Codice. E' stato tolto il riferimento esclusivo ai soggetti privati come possibili sponsor di iniziative pubbliche. Nella versione attuale della norma, la sponsorizzazione di beni culturali può essere "qualsiasi contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l'attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l'immagine, l'attività o il prodotto dell'attività del soggetto erogante", non essendo rilevante la natura dello privata o pubblica dello sponsor. Inoltre, l'attuale versione della norma amplia l'oggetto della sponsorizzazione, aggiungendo alle iniziative del ministero, regioni ed enti territoriali, anche quelle di "altri soggetti pubblici" e precisando che, sul versante dei beneficiari privati, si deve trattare o di iniziative di "persone giuridiche private senza fine di lucro" o di iniziative di "soggetti privati su beni culturali di loro proprietà".
[23] Per questi ultimi ha affidato al suddetto ministero il compito di procedere ad una previa verifica della compatibilità delle iniziative progettate con le esigenze della tutela da assicurare ai beni da promuovere e pubblicizzare.
[24] Secondo G. Piperata, Le modifiche al Codice dei beni culturali e del paesaggio dopo i decreti legislativi 62 e 63 del 2008: Servizi per il pubblico e sponsorizzazioni dei beni culturali: gli artt. 117 e 120, in Aedon, n. 3/2008, "non è chiaro se la verifica di compatibilità effettuata dal ministero riguardi qualsiasi ipotesi di sponsorizzazione (anche quelle relative ai beni culturali di regioni o enti locali, visto che genericamente si parla di "dette iniziative"), oppure solo le ipotesi relative ai beni culturali dello Stato o le iniziative dei privati. La risposta non può che essere nella seconda direzione indicata, non sembrando interpretativamente corretto estendere il ruolo di autorizzazione e vigilanza ministeriale fino a coprire anche le ipotesi di sponsorizzazione realizzate a livello regionale e locale".
[25] Sul punto si veda, AA.VV., in Aedon, n. 1/2010.
[26] In questo senso, F. Mastragostino, Sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni: caratteri generali e fattori di specialità, in Aedon, n. 1/2010.
[27] Sul punto si veda M. Cammelli, Pluralismo e cooperazione, in C. Barbati - M. Cammelli - G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, 2011, p. 191.
[28] M. Cammelli, Le sponsorizzazioni tra evidenza pubblica ed erogazione, in Aedon, n. 1/2010.
[29] Corte costituzionale, sent. 300 e 301/2003. Sul punto si veda anche G. Napolitano, Le fondazioni di origine bancaria nell'"ordinamento civile": alla ricerca del corretto equilibrio tra disciplina pubblicistica e autonomia privata, in Il Corriere Giuridico, n. 12/2003, pp. 1576 e ss.
[30] TAR Lazio, I, 31 luglio 2007, n. 7283, con commento di R. Di Pace, La donazione di progetti di opere tra diritto pubblico e diritto privato, in Foro Amministrativo TAR, 7-8/2007, pp. 2437 ss., non confermata in appello da Cons. St. sez. V, 7 marzo 2008, n. 1008. Si veda pure, in senso contrario, Cons. Stato, VI, 3 marzo 2010, n. 1255.
Tuttavia, espressamente l'art. 1, comma 10-ter del d.l. 162/2008, convertito in legge 201/2008 ha espressamente escluso le fondazioni bancarie dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici.
[31] Corte cost., sent. 401/2007, sulla quale si tornerà di seguito.
[32] Sul punto, si veda M. Cammelli, Pubblico e privato nei beni culturali: condizioni di partenza e punti di arrivo, in Aedon, n. 2/2007; M. Cammelli, Pluralismo e cooperazione, in C. Barbati - M. Cammelli - G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, 2011, pp. 191 ss.
[33] In dottrina, sulla sponsorizzazione nel Codice dei contratti pubblici: R. Caranta, Servizio di tesoreria e sponsorizzazioni: primi chiarimenti dall'adunanza plenaria, in Urb. App., n. 11, 2002, p. 1321; L. Carbone, Affidamento del servizio di tesoreria comunale e contratto di sponsorizzazione, in Corr. giur., 2002, 8, p. 994; S. Cattaneo, I contratti atipici della pubblica amministrazione, con particolare riferimento al contratto di tesoreria integrato con una clausola di sponsorizzazione, in Temi amministrativi, 2003, p. 965 ss.; R. Chieppa, I contratti di sponsorizzazione, in M.A. Sandulli - R. e Nictolis - R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008; D. Aniceti, Lo sfruttamento pubblicitario della notorietà tra concessione di vendita e contratto di sponsorizzazione, nota a Cass., Sez. I, 11 ottobre 1997, n. 9880, in Giust. civ., 1998, pp. 1059-1067; N. D'Angelo, Art. 26 Contratti di sponsorizzazione, in R. Garofoli - G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici, 2007; G. Fidone, Meccanismi elusivi e limitazioni della concorrenza nella prassi amministrativa degli appalti pubblici, tema Appalti pubblici e concorrenza del Progetto Concorrenza di Confindustria, in AA.VV. Concorrenza bene pubblico, Centro Studi di Confindustria, vol. 1, anno 2007; E. Mastrodomenico, I nuovi modelli di contrattualistica pubblica. Il contratto di sponsorizzazione nel sistema degli appalti pubblici concorrenziali, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2007, fasc. 7, pp. 680-690; A.D. Mazzilli - G. Mari - R. Chieppa, I contratti esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici, in M.A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, t. I, Milano, pp. 461-462; X. Santiapichi, I contratti esclusi, in M. Clarich (a cura di) Commentario al Codice dei contratti pubblici, Giappichelli, 2010.
[34] La decisione dell'Autorità trovava fondamento in un quesito posto da un comune e riguardante la possibilità per lo stesso comune di procedere all'affidamento diretto ad una associazione appositamente costituita degli interventi di manutenzione di un teatro comunale, spesa che l'associazione si impegnava a sostenere in cambio della sponsorizzazione del proprio nome da parte dell'amministrazione. A tale quesito l'Autorità aveva dato risposta positiva e affermato che gli interventi ricompresi nell'ambito di applicazione della normativa sui lavori pubblici potevano formare oggetto di un contratto di sponsorizzazione ai sensi degli artt. 119 Tuel, e 43 della legge 449/1997. In particolare, l'Autorità aveva precisato che, tenuto conto della natura atipica del contratto di sponsorizzazione e anche della varietà delle prestazioni che in esso possono essere dedotte, l'individuazione del regime giuridico cui sottoporre tale contratto deve essere determinata alla luce di quelle prestazioni cui lo sponsor si obbliga che nel regolamento contrattuale spiccano per la loro rilevanza rispetto a tutte le altre. Applicando tale principio, nel caso di specie, l'Autorità non aveva tratto la conseguenza dell'applicabilità della normativa in materia di appalti pubblici di lavori e aveva affermato che il contratto di sponsorizzazione "resta fuori dall'ambito della disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici in quanto non è catalogabile come contratto passivo, bensì comporta un vantaggio economico e patrimoniale direttamente quantificabile per la pubblica amministrazione mediante un risparmio di spesa". Dunque, la determinazione escludeva che lo sponsor privato dovesse essere individuato attraverso le procedure di scelta del contraente previste dalla legge 109/1994. Tuttavia, era stato ritenuto che lo sponsor dovesse possedere, ai sensi d.p.r. 34/2000, n. 34 il requisito di impresa qualificata.
[35] L'art. 2 del d.lg. 30/2004 aveva ad oggetto l'ipotesi di lavori pubblici concernenti i beni mobili ed immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, realizzati mediante contratti di sponsorizzazione. Anche il comma 1 di tale disposizione escludeva l'applicazione delle disposizioni nazionali e regionali in materia di appalti di lavori pubblici, ritenendo sufficiente il rispetto dei principi e dei limiti comunitari in materia e delle norme interne sulla qualificazione dei progettisti e dei soggetti esecutori delle opere. Il comma secondo stabiliva che spetta all'amministrazione preposta alla tutela del bene oggetto dell'intervento sponsorizzato il compito di impartire le prescrizioni opportune con riferimento alla progettazione, all'esecuzione delle opere e alla direzione dei lavori.
[36] Si tratta delle disposizioni di cui alla parte I, titolo II, artt. 16 - 27 del d.lg. 163/2006.
[37] Art. 26, comma 1 d.lg. 163/2006.
[38] Art. 27, comma 1 d.lg. 163/2006.
[39] Art. 27, comma 1 d.lg. 163/2006.
[40] Art. 26, comma 1, ultimo periodo, d.lg. 163/2006.
[41] Art. 27, comma 1 d.lg. 163/2006.
[42] Cons. St., sez V, 10 gennaio 2007, n. 44.
[43] Autorità Garante Concorrenza e Mercato, segnalazione 20 dicembre 2007, n. AS439.
[44] Art. 26, comma 2 d.lg. 163/2006.
[45] Art. 27, comma 3 d.lg. 163/2006.
[46] Art. 27, comma 2 d.lg. 163/2006.
[47] Cons. St., ad. plen., nn. 6 e 9/2002.
[48] Cons. St., sez. V, sent. 6 dicembre 2007, n. 6261; Cons. St., sez. V, 7 novembre 2007, n. 5762.
[49] La stessa lettera dell'art. 199-bis del d.lg. 163/2006 definisce tale forma di sponsorizzazione come di "puro finanziamento, anche mediante accollo, da parte dello sponsor, delle obbligazioni di pagamento dei corrispettivi dell'appalto dovuti dall'amministrazione". Dunque, la disposizione prevede espressamente il collegamento tra l'erogazione di danaro dello sponsor e il finanziamento dell'appalto. Se tale collegamento non vi fosse, saremmo nella fattispecie di cui all'art. 120 del Codice dei beni culturali. Tuttavia, è chiaro che la delimitazione dei confini delle due discipline appare alquanto sfumata e difficile da individuare nel caso concreto.
[50] Nonostante il testo della definizione si riferisca a progettazione ed esecuzione, lasciando intendere il riferimento ai lavori pubblici, il contesto generale del primo comma dell'art. 199-bis, comma 1 induce a ritenere che la anche la sponsorizzazione tecnica possa avere ad oggetto servizi e forniture (ad esempio, il primo periodo di tale comma si riferisce all'"allegato che indica i lavori, i servizi e le forniture in relazione ai quali intendono ricercare sponsor per il finanziamento o la realizzazione degli interventi").
[51] Tale principio permea le direttive Comunitarie in materia di contratti pubblici 2004/17/CE e 2004/18/CE ed è costantemente richiamato nelle pronunce della Corte di Giustizia in tema di appalti. Si confronti l'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza. Analoga disposizione è contenuta nell'art. 10 della direttiva 2004/17/CE. Sul punto, v. pure Corte di Giustizia, sentenze: 12 dicembre 2002, causa C-470-99, Universale-Bau AG, in Racc., I-11617 ss., punto 89; 17 settembre 2002, causa C-513/99, Concordia Bus, cit., punto 81; 16 settembre 1999, causa C-27/98, Metalmeccanica Fracasso s.p.a., in Racc., I-5697 ss., punto 26, in Foro it., 1999, IV, 508 ss., con nota di A. Barone. Si confrontino anche: Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000.
[52] Corte cost., sent. 401/2007, punto 6.7.
[53] Corte di Giustizia, sentenza del 9 luglio 1987, cause riunite 27/86, 28/86 e 29/86 Bellini. La Corte, nel ribadire l'importanza dei principi e delle norme derivanti dal Trattato, ha sottolineato che le direttive sugli appalti pubblici sono dirette da un lato "a facilitare la realizzazione effettiva all'interno della Comunità, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi" e dall'altra parte "a garantire l'effettività dei diritti riconosciuti dal trattato nel settore dei pubblici appalti di lavori e di forniture".
Deroghe a tali principi e, di conseguenza, restrizioni alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi possono essere ammesse soltanto se fondate su una delle giustificazioni di cui agli articoli 30, 45, 46 e 55 (ex 36, 55, 56 e 66) del trattato CE.
Tali deroghe nel rispetto del principio di proporzionalità, devono essere applicate in modo adeguato agli obbiettivi perseguiti. Nella scelta delle misure destinate a garantire la realizzazione dell'obbiettivo perseguito, lo Stato membro deve privilegiare quelle che comportano i minori ostacoli per l'esercizio di tali libertà (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86.
L'art. 45 (ex 55) permette restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi per attività che partecipino, seppure occasionalmente, all'esercizio di pubblici poteri. Esso è soggetto a un'interpretazione che limiti la sua portata a quanto strettamente necessario per tutelare gli interessi che la stessa norma permette agli stati membri di proteggere. Tale eccezione deve essere limitata unicamente a quelle attività di cui agli artt. 43 e 49 (ex 52 e 59) che di per se stesse comportino una partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri (Sentenza del 21 giugno 1974, causa 2/74 Reyners).
[54] Tali principi sono contenuti nelle disposizioni di cui agli artt. da 20 a 30 (ex artt. da 28 a 36) e dagli artt. da 43 a 55 (ex artt. da 52 a 66) del Trattato: si tratta delle norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 12 par. 1 ex art. 6 par. 1); di quelle sulla libera circolazione delle merci (art. 28 ex 30 e ss.); sulla libertà di stabilimento (artt. 43 ex 52 e ss.); sulla libera prestazione di servizi (art. 49 ex 59 e ss.). Devono, inoltre, essere considerate le eccezioni a tali norme previste dagli artt. 30, 45, 46 (ex artt. 36, 55 e 56) e, in ultimo luogo, le disposizioni dell'articolo 86 (ex 90).
[55] Anche l'art. 2 del d.lg. 163/2006 stabilisce un criterio di specialità tra le norme dello stesso Codice dei contratti, da un lato, e quelle della legge sul procedimento amministrativo e del Codice civile, dall'altro lato. Per l'affidamento del contratto, il comma 3 dell'art. 2 stabilisce che, per quanto non espressamente previsto nello stesso Codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241. Ai sensi dell'art. 2, comma 3, invece, per quanto non espressamente previsto, la stipula del contratto e la fase esecutiva del rapporto, si svolge nel rispetto, appunto, delle disposizioni del Codice civile. Peraltro, la sussistenza di un criterio di specialità tra le norme che regolano gli appalti e quelle del Codice civile, oggi espressamente affermata dal Codice dei contratti pubblici, era già stata affermata dalla dottrina. Si confronti, ad esempio, V. Capuzza, Il principio di specialità nelle sue linee storiche e la differenza moderna fra appalto pubblico e appalto di diritto civile, in Riv. Trim. Appalti n. 3/2005, pp. 695 e ss.
[56] Ai sensi dell'art. 3, comma 1 del d.lg. 42/2004, la tutela consiste "nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un'adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione". Secondo il secondo comma del medesimo art. 3, "l'esercizio delle funzioni di tutela si esplica anche attraverso provvedimenti volti a conformare e regolare diritti e comportamenti inerenti al patrimonio culturale". Il successivo art. 4 afferma che "al fine di garantire l'esercizio unitario delle funzioni di tutela, ai sensi dell'articolo 118 della Costituzione, le funzioni stesse sono attribuite al ministero per i beni e le attività culturali..., che le esercita direttamente o ne può conferire l'esercizio alle regioni, tramite forme di intesa e coordinamento". Si rinvia ancora al contributo di M. Mazzoncini, Riflessioni sul ruolo dei soggetti privati nel settore culturale alla luce del vigente quadro normativo.
[57] Ai sensi dell'art. 6, comma 1 del d.lg. 42/2004, "la valorizzazione consiste nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale". Sul punto si rinvia a: L. Casini, La valorizzazione dei beni culturali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, spec. p. 678 ss.
[58] Art. 6, comma 2 del d.lg. 42/2004.
[59] Si confronti, Eurostat, Decisione Eurostat del 11.02.2004.
[60] L'art. 3. comma 15-ter del d.lg. 16372006 è stato introdotto dall'art. 2, comma 1, lett. a), d.lg. n. 152 del 2008. Secondo tale norma, i contratti di partenariato pubblico privato sono "contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti". La stessa norma prevede espressamente che "alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat".
[61] Il contratto di concessione di lavori trova a livello comunitario una disciplina minimale, riguardante il solo affidamento, nella direttiva 2004/18/CE. Tuttavia, la Commissione ha presentato, con comunicazione del 20 dicembre 2011, COM(2011) 897 definitivo 2011/0437 (COD), la proposta di una direttiva ad hoc, che dovrebbe essere definitivamente approvata entro il 2012.
[62] In tema di finanza di progetto e di concessioni, tra i molteplici contributi, sia consentito rinviare a G. Fidone, Aspetti giuridici della finanza i progetto, Luiss University Press (LUISS), 2006.
[63] Art. 115, comma 3 del d.lg. 42/2004.
[64] L'art. 116 ribadisce il principio che i beni culturali che siano stati conferiti o concessi in uso ai sensi dell'art. 115, commi restano a tutti gli effetti assoggettati al regime giuridico loro proprio e che le funzioni di tutela sono comunque esercitate dal ministero.
[65] Art. 117 del d.lg. 42/2004. Si tratta del servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali; dei servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario; della gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali; della gestione dei punti vendita e l'utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni; dei servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro; dei servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba; dell'organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali.
[66] Sul punto si veda pure: Cons. Stato 11 luglio 2008, n. 3507 che in un passaggio afferma che "sarebbe, infatti, contraddittorio pensare che la legislazione in materia di beni culturali, da un lato, preveda l'istituto del project financing e, dall'altro, escluda, tuttavia, la possibilità di dare provvisoriamente in gestione al concessionario parte della struttura realizzata. Al contrario, proprio la previsione del project financing dimostra che la fruizione pubblica può essere compatibile con la gestione privata di una parte (minoritaria) del bene culturale".
[67] Per questo, si rinvia a: A. Franco, Gli nivestimenti in cultura: l'attuale normativa fiscale e le principali problematiche, in F. Marchetti (a cura di) L'intervento privato nel settore dei beni culturali - Aspetti fiscali e amministrativi, pubblicato sul sito della Fondazione Bruno Visentini e sulla rivista on line Archivio Ceradi della Luiss.