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Sponsorizzazioni e imprese: opportunità ed esperienze
Contratti di sponsorizzazione: opportunità giuridiche [*]
Sommario: 1. La definizione del termine sponsorizzazione e principali campi di applicazione. - 2. Il contratto di sponsorizzazione come contratto atipico a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive. - 3. Gli elementi essenziali del contratto e gli interessi di cui sono portatrici le parti. - 4. Il contenuto del contratto. - 5. Le ipotesi di inadempimento dello sponsee.
Sponsorship agreements:
legal aspects
The importance of not considering a sponsorship contract as a standard contract
valid for any occasion. A sponsorship contract is atypical and, during the
stages of negotiation and drafting, requires particular attention by the parties
with respect to (i) the objectives of the sponsor, (ii) the obligations of
the entity being sponsored (iii) the quantification and articulation of the
considerations to be paid which must, in some way, be consistent with the
results produced by the sponsorship, (iv) clauses concerning the termination
of the contract, above all in the event that the entity to be sponsored is
responsible for facts which may have a negative impact on the image/brand
and reputation of the sponsor. The drafting and comments to each clause, contained
in the following article, should stimulate the reader to outline correctly
the most significant problems of a sponsorship contract.
1. La definizione del termine sponsorizzazione e principali campi di applicazione [1]
Sebbene il termine sponsorizzazione, nella sua accezione moderna, derivi dal vocabolo inglese sponsor, etimologicamente il vocabolo in questione affonda le sue radici nella lingua latina. Infatti, nel mondo latino, troviamo traccia della formula solenne "centum mihi dari spondes? Spondeo" quando si voleva garantire sussidiariamente un'obbligazione assunta da un terzo. Dunque lo sponsor era il garante, il mallevatore, il padrino. Nella lingua inglese il termine significa: "a person who makes himself responsible for another or a business firm or a person who pays for a broadcast programme which introduces advertisements of a commercial product" (Definizione tratta da The Oxford English Dictionary, London). Letteralmente, dunque, lo sponsor è colui che assume la responsabilità di un altro.
Tuttavia, nella pratica odierna il fenomeno della sponsorizzazione consiste in una forma di comunicazione pubblicitaria moderna per cui un soggetto (sponsee) si obbliga, generalmente, contro corrispettivo, ad associare alla propria attività, il nome od un segno distintivo di un altro soggetto (sponsor), il quale attraverso tale abbinamento si propone di incrementare la propria notorietà e la propria immagine verso il pubblico.
Tratto caratteristico dello sponsee è dunque la sua particolare capacità di attirare l'attenzione del pubblico, grazie alla sua popolarità o prestigio, consentendo di conseguenza la diffusione del nome o del segno dello sponsor.
Nel rapporto negoziale che si instaura, lo sponsee assume l'obbligo di fungere da mezzo di comunicazione, impegnandosi a porre in essere una serie di comportamenti rivolti a formare o accresce la notorietà dello sponsor.
In Italia, il fenomeno della sponsorizzazione risale ai primi anni '50 e nasce nel campo dello sport di massa. Questo è dovuto al fatto che lo sport è l'evento sociale che meglio si adatta alla diffusione della notorietà di marchio, un nome, o più in generale di un'immagine aziendale, data la vastità del pubblico che, direttamente o tramite i media raggiunge una massa indistinta e molto varia di spettatori, per esempio: chi è che non ricorda la mitica scritta "Bianchi" sulla maglia del "campionissimo" Fausto Coppi?
Un altro settore dove, soprattutto negli ultimi anni, la sponsorizzazione ha trovato terreno fertile è quello culturale. Il motivo di tale successo sembra poter essere attribuito al fatto che l'evento culturale non rappresenta più un'occasione riservata a un pubblico elitario ma ha acquistato una dimensione popolare e molto diffusa a molti livelli sociali.
E' evidente che, almeno astrattamente, il target rappresentato dai possibili visitatori di una mostra d'arte o dal pubblico di un'opera lirica è ben diverso da quello coinvolto da un evento sportivo, ma ciò non toglie che lo sponsor possa comunque avere un efficace ritorno a livello di immagine e posizionamento nel mercato dalla messa in relazione del proprio nome con quel determinato evento.
Tuttavia, non va sottaciuto che un altro motivo del successo delle sponsorizzazioni culturali può essere individuato nella totale deducibilità fiscale dal reddito d'impresa dal costo sostenuto dallo sponsor.
Tale aspetto è comunque trattato in una apposita relazione di questo convegno e pertanto rinviamo l'approfondimento di questa tematica a tale documento.
2. Il contratto di sponsorizzazione come contratto atipico a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive
L'eterogeneità delle modalità di attuazione delle operazioni di sponsorizzazione e la scarsità di interventi normativi, non consentono di ricondurre la fattispecie ad un unico schema unitario.
Ciononostante, tanto la dottrina quanto a giurisprudenza offrono diverse definizioni giuridiche del contratto di sponsorizzazione, che costituiscono una base di partenza indispensabile per poterne approfondire lo studio.
In questo senso, qualunque tentativo di descrizione del ventaglio delle possibili definizioni offerte non può che partire da quella oramai celebre accolta dalla dottrina inglese: "sponsorship is a mutually acceptable commercial relationship between two or more parties in which one party (called sponsor) acting in the course of a business, trade, profession, or calling, seeks to promote an image, product or service, in association with an individual, event, happening, property or object (called sponsee)". Questa, infatti, rappresenta sostanzialmente il punto di riferimento di praticamente tutta la dottrina italiana in materia. Al riguardo deve essere sottolineato che, sebbene denominatore comune di quasi tutte le definizioni è il carattere commerciale della sponsorizzazione, alcuni autori tendono a sottolineare la sinallagmaticità del rapporto e definiscono il contratto di sponsorizzazione come l'accordo con il quale il soggetto sponsorizzato si obbliga a fornire prestazioni di veicolazione del marchio o di altri messaggi dello sponsor dietro pagamento di un determinato corrispettivo.
Altri, invece, si pongono su posizioni sostanzialmente analoghe a quelle della dottrina inglese e accentuano la natura commerciale del rapporto, ossia la finalità promozionale che si prefigge lo sponsor.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, sono piuttosto scarse le pronunce sull'argomento e, a dire il vero, non sono specificamente riferite ai contratti di sponsorizzazione; in effetti, questo settore è stato caratterizzato finora dal ricorso pressoché costante alla giurisprudenza arbitrale. Di conseguenza i giudici di merito si sono occupati della tematica per lo più in via incidentale, approfondendo solamente singoli aspetti o clausole di tale format contrattuale.
Il contratto di sponsorizzazione è un contratto atipico in quanto non trova una sua espressa regolamentazione nella legge pertanto una definizione del medesimo pecca di un oggettivo riconoscimento ex lege e non può che essere frutto dell'elaborazione degli interpreti. Alcuni autori hanno tentato di ricondurre il contratto di sponsorizzazione all'interno di figure contrattuali previste e disciplinate dal codice civile che più si avvicinano per oggetto, natura e obbligazioni delle parti, al contratto in questione: quali per esempio: (i) il contratto di appalto di servizi (art. 1655 c.c.); (ii) il contratto d'opera (art. 2222 c.c.), ma le critiche più evidenti di queste impostazioni sono che lo sponsee difficilmente garantisce un risultato e svolge la propria attività professionalmente per il raggiungimento di obbiettivi che nulla hanno a che vedere con il prestare un servizio allo sponsor.
Il contratto di sponsorizzazione si è dunque affermato nella prassi per soddisfare esigenze specifiche della moderna comunicazione d'impresa; esigenze, quella di divulgazione del proprio nome o marchio, che per di per sé possono essere considerate come di recente formazione, anche dal punto di vista sociale.
Inoltre nella sponsorizzazione vi è un elemento caratterizzante ulteriore rispetto a quello pubblicitario, ossia il fine pubblicitario si realizza grazie al collegamento con un evento o con personaggi noti.
Il contratto di sponsorizzazione, dunque, possiede delle caratteristiche del tutto peculiari che non ne consentono la rigida riconducibilità ad altri contratti tipo; in questo senso è condivisibile l'opinione di chi lo qualifica come contratto atipico, a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive.
Alla luce di questa conclusione, al contratto di sponsorizzazione, in quanto contratto atipico, l'unica disciplina applicabile sarà quella generale sul contratto, con il sole limite di dover perseguire interessi meritevoli di tutela (art. 1322 c.c.).
3. Gli elementi essenziali del contratto e gli interessi di cui sono portatrici le parti
3.1. Natura giuridica
Il contratto di sponsorizzazione può essere definito come un negozio a formazione bilaterale o plurilaterale, cioè la conclusione di un tale accordo avviene con uno scambio di dichiarazioni di tutte le parti che concordano nel programma di sponsorizzazione. La causa del contratto generalmente viene individuata nell'utilizzazione, a fini direttamente o indirettamente pubblicitari dell'attività, del nome o dell'immagine altrui verso un corrispettivo, ed ha nella promozione della conoscenza dell'immagine dello sponsor e nel finanziamento dello sponsee la funzione economico-sociale comune a tutti i contratti di sponsorizzazione.
3.2. Oggetto del contratto di sponsorizzazione
L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346 c.c.). Per possibile si intende l'astratta realizzabilità del contenuto dell'accordo; da ciò deriva la nullità di un contratto che preveda la sponsorizzazione di un monumento dell'antica Roma imperiale che tale non è. Saranno altresì nulli per illiceità dell'oggetto i contratti di sponsorizzazione contrari alle norme imperative, quali, ad esempio quelle previste in materia di prodotti da fumo, medicinali, prestazioni mediche ed altre ancora. Infine, il quarto requisito dell'oggetto: la determinatezza o determinabilità.
Nella prassi la prestazione dello sponsor è determinata o, per lo meno, determinabile (solitamente questa consiste in una dazione di denaro o di materiali o beni), mentre gli obblighi dello sponsee sono spesso identificati in maniera troppo generica (si pensi a clausole del tipo: lo sponsee si impegna a fare quanto necessario per divulgare il marchio dello sponsor). Dal che è stato osservato come l'indeterminatezza della prestazione dello sponsee possa porre dei concreti problemi di coercibilità dell'obbligazione dello sponsorizzato.
3.3. La forma del contratto
La forma del contratto di sponsorizzazione è libera, anche se l'adozione della forma scritta, oltre a soddisfare esigenze probatorie sulle pattuizioni, consente altresì di disporre della documentazione necessaria al fine della detraibilità fiscale. Inoltre, consente di eliminare qualsiasi incertezza in merito al luogo di conclusione dell'accordo e di inserire clausole arbitrali o riguardanti il diritto applicabile.
Infine, la prassi di predisporre dei moduli o dei formulari comporta la necessità di una specifica approvazione scritta, da parte dell'aderente, delle clausole c.d. "vessatorie", a pena di nullità (art. 1342, comma 2, c.c.).
3.4. Le parti del contratto
In merito alle parti del contratto è stato osservato che lo sponsor è sempre titolare dell'interesse alla propaganda del suo nome, della sua attività o dei beni o servizi da lui offerti al pubblico e, per contro, lo sponsee assume contrattualmente la funzione di veicolo della comunicazione, normalmente contro corrispettivo.
Lo stesso sponsorizzato può avere comunque un concreto interesse all'assunzione degli obblighi contrattuali, in relazione ai possibili effetti positivi che possono derivare anche alla sua immagine in relazione alla notorietà o "dignità" dello sponsor.
Tuttavia, lo sponsee rimane sempre il titolare esclusivo della propria attività.
Da ciò deriva una serie di conseguenze, tra le quali: innanzi tutto lo sponsor non è titolare di alcun interesse legittimo che gli consenta di adire l'autorità giudiziaria per reagire contro un provvedimento amministrativo emanato nei confronti dell'attività dello sponsee, sponsorizzata dallo sponsor stesso; lo sponsor non è responsabile per gli eventuali danni arrecati a terzi da parte dello sponsee; infine, la spendita del nome dello sponsor non ha effetti analoghi a quelli della rappresentanza e non dovrebbe generare alcun tipo di affidamento da parti di terzi.
Secondo una recente pronuncia della Suprema Corte, lo sponsor non deve necessariamente essere un "produttore industriale di una determinata merce" o "titolare del diritto di marchi da veicolare", in quanto può essere altro soggetto che comunque tragga utilità dallo sfruttamento dell'immagine di quel segno distintivo.
Lo sponsor, dunque, generalmente è un soggetto che svolge un'attività imprenditoriale in proprio, sia esso una società commerciale o un ente a carattere associativo. Nelle ipotesi di sponsor a struttura associativa può accadere che gli stessi associati affianchino al contratto di sponsorizzazione lo strumento consortile previsto dagli art. 2602 ss. c.c., per gestire in comune alcune fasi delle attività promozionali.
In tali ipotesi, si avrà sovrapposizione della disciplina prevista dal regolamento consortile con quella prevista dal contratto di sponsorizzazione stessa. In questo senso un'ipotesi particolare è costituita dal pool o consorzio di imprese, che diventa la controparte dello sponsee nel contratto di sponsorizzazione. Sarà quindi il pool ad obbligarsi a fornire beni o servizi o ad erogare i finanziamenti. Per contro, sono le singole imprese - in virtù della loro appartenenza al pool e non in forza del contratto di sponsorizzazione, al quale esse rimangono, singolarmente, estranee - che acquistano il diritto di qualificarsi fornitori ufficiali dello sponsee e di utilizzare il nome dello stesso, i simboli, le immagini etc. per farsi pubblicità. La dottrina è per lo più concorde nel ritenere che la struttura giuridica del pool sia quella del consorzio tra imprese con attività esterna (art. 2612 c.c.).
Il soggetto sponsee è diverso a seconda del tipo di sponsorizzazione e, dunque, può essere rappresentato da:
a) una singola persona;
b) un insieme di individui che svolgono un attività comune (es. compagnia teatrale);
c) un ente pubblico o privato che gestisce o promuove una determinata attività o un determinato evento (es. mostra d'arte).
L'art. 43 legge 27 dicembre 1997, n. 449 ha riconosciuto alle pubbliche amministrazioni la possibilità di concludere contratti di sponsorizzazione in veste di sponsee "al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati" e purché detti contratti siano diretti a perseguire interessi pubblici e non cagionino conflitti d'interesse tra attività pubblica e attività privata.
4.1. Le Premesse
Nel contratto di sponsorizzazione articolare in maniera dettagliata le Premesse è importante per due aspetti.
Il primo aspetto riguarda la necessità di chiarire, fin dall'inizio, i motivi sostanziali per cui le parti sono state indotte a stipulare il contratto. I presupposti del contratto sono infatti, circostanze esterne la cui esistenza può essere necessaria al momento della stipulazione, e quindi, incidere sul sinallagma genetico, oppure in un momento successivo, e dunque agire sul sinallagma funzionale. La modifica dell'assetto di dette circostanze, o la loro inesistenza ab origine, potranno infatti essere invocati quale motivo di risoluzione, in quanto costituenti motivo determinate comune ai contraenti.
Il secondo motivo che conferisce rilevanza alle Premesse, va ricercato all'interno dell'autonomia negoziale. Infatti, in assenza di modelli tipici di riferimento la funzione delle Premesse è quella di far emergere l'unicità della causa.
4.2. Le obbligazioni dello sponsor
Tra gli obblighi dello sponsor, indubbiamente quello principale è la corresponsione di un finanziamento allo sponsee, che in concreto può avvenire in vario modo. L'ipotesi più frequente è quella di un'erogazione in denaro, ma l'accordo può prevedere che, eventualmente in aggiunta alla somma di danaro, allo sponsee vengano forniti servizi tecnici o trasferiti in proprietà o in temporaneo godimento altri beni, per lo più strumentali all'attività dello sponsee stesso.
Alla luce della diversità delle possibili prestazioni a carico dello sponsor nell'ambito di ciascuno di tali rapporti, dovrà farsi riferimento alla specifica normativa del settore interessato. Così se lo sponsor trasferisce la proprietà di beni, è utilizzabile la disciplina codicistica della vendita per quanto, ad esempio, riguarda i vizi della cosa (art. 1490 c.c.) ed il risarcimento dei danni alla persona o ai beni dello sponsee, derivanti dall'uso di strumenti o equipaggiamenti difettosi (art. 1493, comma 2, c.c.). Se invece lo sponsor concede i beni solo per un uso temporaneo va applicata al rapporto instauratosi la disciplina della locazione.
4.3. Le obbligazioni dello sponsee
Nel contratto di sponsorizzazione uno spazio decisamente maggiore è riservato alle obbligazioni dello sponsee che, come del resto quelle a carico dello sponsor, devono essere conformi ai requisiti fissati dall'art. 1174 e perciò essere suscettibili di valutazione economica e corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, della controparte.
Come già menzionato nella parte in cui abbiamo analizzato la natura giuridica del contratto di sponsorizzazione, l'obbligazione dello sponsee si configura come un obbligazione di mezzo e non di risultato; egli è tenuto a fornire quelle prestazioni previste nel contratto senza garantire il ritorno pubblicitario fissato dallo sponsor, con la conseguenza che, se l'operazione si rilevasse non rispondente alle aspettative, questo non dovrebbe incidere sulle sorti del contratto, cioè non legittimerà la risoluzione del contratto e neanche l'obbligo per lo sponsee stesso di risarcire i danni.
Questa impostazione condivisa dalla dottrina trova il suo limite in quanto di recente è stato ribadito dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 12801/2006 che individua in capo allo sponsorizzato obblighi di protezione e di correttezza, che, seppure non richiamati espressamente nel contratto di sponsorizzazione, entrano a fare parte del regolamento negoziale per effetto di un fenomeno di integrazione volto a tutelare gli interessi connessi alla prestazione principale.
In particolare, secondo tale pronuncia, il canone della correttezza e della buona fede permette di individuare in capo allo sponsorizzato obblighi ulteriori o integrativi rispetto a quelli principali che sono diretti a non frustrare l'operazione negoziale di sponsorizzazione, compromettendo l'utilità che lo sponsor si ripromette.
Infine, la sentenza precisa che anche l'inadempimento di questi obblighi integrativi può produrre risoluzione del contratto ove il giudice di merito accerti che esso non è di scarsa importanza in relazione all'economia generale del rapporto.
Ad ogni modo, nella pratica è meglio evitare definizioni troppo generiche e, piuttosto, conviene ricorrere ad un elencazione minuzioso delle obbligazioni assunte dallo sponsee. Infatti, nella modulistica è frequente trovare specificato l'obbligo di pubblicizzare il marchio o il prodotto dello sponsor sui vari spazi nella disponibilità dello sponsee, quali possono essere i biglietti d'ingresso, il materiale promozionale (depliants, foulders, brochures, posters, locandine, insegne), e i comunicati-stampa.
4.4. Le clausole di esclusiva e patti di non concorrenza
In numerosi contratti sono previste clausole di esclusiva, per lo più a carico dello sponsee. La clausola di esclusiva può consentire di obbligare lo sponsee a non promuovere imprese o prodotti concorrenti dello sponsor attraverso la propria immagine o la propria attività per l'intera durata del contratto.
Per quanto riguarda i patti di non concorrenza, questi possono essere stipulati dalle parti sia con riferimento al tempo di esecuzione del contratto sia al tempo successivo, nei limiti stabiliti dall'art. 2596 c.c.
4.5. La durata
Un'operazione di sponsorizzazione può riguardare sia un singolo avvenimento o attività, sia un'attività continuativa nel tempo. Pertanto, il relativo contratto, almeno nell'ultima ipotesi, deve essere qualificato come un contratto di durata, in particolare come un contratto ad esecuzione continuata.
4.6. La risoluzione
Il contratto può prevedere dei meccanismi di risoluzione anticipata per lo più favorevoli allo sponsor, per le ipotesi in cui l'altro contraente si renda protagonista di vicende che possano pregiudicare il "ritorno" pubblicitario; in particolare sono previsti dei rimedi contrattuali per le ipotesi di c.d. "interferenza d'immagine negativa".
Nel contratto possono essere altresì previste delle ipotesi di recesso o risoluzione automatica attraverso una condizione risolutiva (art. 1353 c.c.) nei casi di avveramento di impedimenti oggettivi che colpiscano lo sponsee e non ne consentano il proseguo dell'attività per un notevole periodo di tempo. Comunque, in tali ipotesi potrebbe rilevarsi sufficiente prevedere un meccanismo risarcitorio a favore della parte diligente, senza dover ricorrere per forza ai meccanismi risolutori.
4.7. Le clausole compromissorie
E' assai frequente l'inserimento nel contratto di sponsorizzazione di clausole che attribuiscono ad un collegio di arbitri il potere esclusivo di giudicare le eventuali controversie che potessero insorgere tra le parti sull'interpretazione e applicazione del negozio in questione.
5. Le ipotesi di inadempimento dello sponsee
E' stato osservato che in un rapporto di sponsorizzazione lo sponsor si può trovare generalmente in una posizione di debolezza rispetto alla controparte. Infatti lo sponsor poggia tutte le sue attese e speranze su di una combinazione quanto mai precaria di fattori in larga misura incontrollabili, qualsiasi imprevisto negativo, qualsiasi comportamento inappropriato dello sponsee può essere rischioso per la realizzazione di queste speranze ed attese e poi, in ultima analisi chi può dire con sicurezza quanto giovi una sponsorizzazione azzeccata - che, oltre tutto, viene sempre inserita in più vaste campagne pubblicitarie - all'aumento del fatturato, o viceversa danneggi un abbinamento infelice?
Il problema è dunque è dunque quello di individuare quando eventi imprevisti o comportamenti dannosi per lo sponsor possano essere imputabili ad inadempimenti dello sponsee. Infatti, non sembra proficuo generalizzare e credere che ogni qual volta non si è realizzato il ritorno pubblicitario si è in presenza di inadempimento.
Tralasciando in casi in cui è palese che gli inadempimenti sono attribuibili a comportamenti od omissione dello sponsee passiamo ad osservare il caso classico in cui la prestazione prevista a carico dello sponsee non possa realizzarsi per circostanze che non gli sono imputabili; pensiamo alla sponsorizzazione di un spettacolo teatrale all'aperto che a causa del maltempo non possa essere rappresentato. E' chiaro che il contratto si risolve per impossibilità sopravvenuta ex. art 1463 ss. c.c. certamente non imputabile a colpa del debitore.
Diverso è il caso in cui lo spettacolo non si è potuto tenere perché lo sponsee non si è procurato le necessarie autorizzazioni: si tratterebbe di una fattispecie di impossibilità della prestazione imputabile a colpa del debitore, cioè ad un inadempimento di quelle obbligazioni che gravano sul debitore in base al principio di buona fede e correttezza e che si presentano come integrative della prestazione principale. Su questo argomento è intervenuta di recente la, già citata, sentenza della Corte di Cassazione n. 12801/2006.
Note
[*] Intervento all'Workshop del 17 novembre 2009, Torino, La sponsorizzazione dei beni culturali nuovo media per le imprese? Opportunità ed esperienze.
[1] Riccardo Rossotto, I contratti di pubblicità, Giuffré, 1994.