Aedon 1/2010 - Mastragostino, Sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni

Fondazioni bancarie, sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni / Tavola rotonda

Sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni: caratteri generali e fattori di specialità [*]

di Franco Mastragostino

Sponsorship and Public Institutions: general and special feautures
When sponsorship contracts are concluded between banking foundations and public institutions, the contract structure is quite modified by the peculiar goals it is aimed to. Sponsors' name promotion is not that important as it is for enterprises. In this case, sponsors give money or goods just to help public entities to accomplish their institutional purposes.

La giurisprudenza ha sempre avuto difficoltà a distinguere nettamente il contratto di sponsorizzazione da altri fenomeni contigui, ma distinti, quali l'erogazione liberale, la donazione modale ed il mecenatismo, qualificandolo da ultimo come contratto atipico, dotato di una specifica caratterizzazione.

Il Cons. Chieppa ha fatto cenno alla donazione di beni e di servizi, che è tuttora frequente (anche se non come nel passato) soprattutto nel comparto sanitario.

Il favore che incontra la donazione va ricercato nei significativi vantaggi di ordine fiscale, che nel caso della sponsorizzazione non rilevano in modo analogo e nella possibilità, impropriamente riconosciuta nel passato, e successivamente contrastata dalla giurisprudenza, di integrare l'oggetto della donazione fra gli elementi suscettibili di rilevare ai fini della scelta dell'appaltatore. Così, con riferimento ai servizi di tesoreria delle aziende sanitarie, ai fini della scelta del tesoriere assumeva rilievo preponderante l'offerta in donazione di apparecchiature o di altre strumentazioni di uso sanitario, che, al di là della gratuità del servizio, valevano sovente, molto di più dei tassi creditori o debitori e degli altri parametri correlati al servizio, a fare la differenza ai fini della scelta del tesoriere.

Quanto alle sponsorizzazioni, occorre sottolineare che, allorché una delle parti del rapporto è una pubblica amministrazione, è ravvisabile un fattore di specialità rispetto all'usuale schema civilistico.

In relazione a quest'ultimo, la giurisprudenza della Cassazione ha da tempo precisato che si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive in cui un soggetto si obbliga a consentire ad altri l'uso della propria immagine pubblica e del proprio nome per promuovere un prodotto o un marchio, dietro corrispettivo. Viene in tal modo valorizzato l'aspetto che inerisce all'uso dell'immagine pubblica e/o del nome dello sponsor, dietro appunto corrispettivo.

Nelle sponsorizzazioni che vedono coinvolte pubbliche amministrazioni, tale struttura risulta alterata, nella misura in cui il profilo - centrale, secondo lo schema civilistico, della promozione dell'immagine e/o del nome dello sponsor - risulta più o meno significativamente attenuato, se non marginalizzato rispetto alla controprestazione, che consiste nel mettere a disposizione della p.a. una determinata provvista in denaro o in beni, funzionali al soddisfacimento dei suoi fini istituzionali.

Ciò emerge abbastanza chiaramente dal dato normativo; ci si riferisce non tanto all'art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e all'art 119 del T.U. sugli enti locali, che si limitano a legittimare le p.a., e in particolare gli enti locali, a stipulare contratti di sponsorizzazione, quanto alle disposizioni che li consentono, ad esempio nel settore dei beni culturali (artt. 120 e 121 del Codice dei beni culturali); ci si riferisce ancora all'art. 2 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 30 che riguarda specificamente i "lavori", ma che è stato abrogato dall'art. 257 del Codice dei contratti; e, da ultimo all'art. 26 dello stesso Codice, che riconduce ad unità l'intero sistema, con riferimento a beni, lavori e servizi, valorizzando il contratto in parola fra le forme di partenariato pubblico/privato, aventi ad oggetto la progettazione e la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità ovvero la fornitura di beni o servizi, con l'apporto finanziario totale o parziale da parte del privato.

Infatti, tale disposizione fa riferimento ai contratti di sponsorizzazione, evidenziando come suo elemento qualificante la circostanza che lo sponsor mette a disposizione della p.a. beni o servizi od opere, che esso stesso acquisisce o realizza a sua cura e spese.

La controprestazione (la promozione dell'immagine e/o del nome dello sponsor) nei rapporti che si fondano sull'art. 26, appare di frequente decisamente marginalizzata, senza dimenticare che il pronunciamento del 5 dicembre 2001 dell'Autorità di vigilanza, ricordato dal Cons. Chieppa, prendeva in esame proprio il caso di un'associazione appositamente costituita per la realizzazione di opere di ammodernamento del teatro comunale.

L'Autorità di vigilanza ha qualificato questa fattispecie come "sponsorizzazione interna", in cui è presente un interesse patrimoniale mediato. Il ritorno di immagine è sfumato avendo per l'associazione, come unico risultato, la benemerenza per aver messo a disposizione le risorse finanziarie necessarie a realizzare l'intervento.

Secondo l'Autorità di vigilanza, il ritorno pubblico non costituirebbe controprestazione, ma escluderebbe comunque il carattere di liberalità evitando così l'applicazione della normativa comunitaria.

Queste considerazioni potrebbero valere a maggior ragione rispetto ad una fondazione bancaria, che può ritenere sì rilevante che emerga la paternità del finanziamento dell'opera, non certo però per promuovere la propria immagine o il proprio nome, soprattutto allorché vengano messe a disposizione consistenti quote di capitale per la realizzazione di opere correlate al cit. art. 26.

Riguardo ai quesiti posti dal Prof. Cammelli, condivido quello che ha già detto il Cons. Chieppa circa l'assorbimento degli altri contratti in quello di sponsorizzazione, soprattutto quando ad esso segua un contratto di compravendita, ipotesi in cui è evidente il carattere di accessorietà.

Di volta in volta occorrerà, tuttavia, verificare quale sia la prestazione aggiuntiva o accessoria rispetto al contratto di sponsorizzazione o viceversa.

Per altro verso, non è esclusa la concorrenza tra sponsorizzazione e contributo pubblico, perché la sponsorizzazione può essere anche parziale: nel caso della messa a norma di Palazzo Malvezzi Campeggi, descritto nel mio intervento su questa Rivista, cit. da Marco Cammelli, l'utilizzazione di risorse pubbliche contestualmente a quelle messe a disposizione dello sponsor, costituiva una opzione, nel caso in cui quest'ultimo ritenesse di finanziare solo parzialmente l'intervento (ferma restando, in tale ipotesi, la scelta discrezionale della Amministrazione, in ragione della misura del finanziamento, circa l'effettuazione o meno dell'intervento).

Quanto al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, occorre distinguere la scelta dello sponsor da quella del progettista e dell'esecutore. L'art. 26, più volte cit., esclude la sponsorizzazione dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti, ma non dal rispetto dei principi del Trattato. Più specificamente, il successivo art. 27, recante principi relativi ai contratti esclusi (e, quindi, anche a quelli di sponsorizzazione) stabilisce che la scelta dello sponsor avvenga nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità e debba essere preceduta da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto. Il che sta a significare che se l'oggetto del contratto lo giustifica, la scelta può essere preceduta anche da un avviso pubblico, previa, ove occorra, sensibilizzazione di soggetti a ciò potenzialmente interessati.

Quanto alla scelta del progettista e dell'esecutore, scelta che compete allo sponsor e non all'amministrazione, l'art. 26 pretende unicamente il rispetto delle disposizioni in materia di requisiti soggettivi; deve, cioè, trattarsi di un professionista/società di professionisti e di un'impresa in possesso dei requisiti soggettivi necessari per accedere, ai sensi del Codice dei contratti, ad una procedura per l'affidamento di un incarico di progettazione e ad un appalto di importo corrispondente a quello a cui si riferisce l'attività di progettazione e l'esecuzione della prestazione finanziata dallo sponsor.

In ordine, poi, alla direzione lavori non par dubbio che essa competa allo sponsor, in quanto ente aggiudicatore. Trattandosi, però, di beni con destinazione pubblica, la p.a. - come, d'altronde, precisa il comma 2 dell'art. 26 - deve essere però in grado di impartire le opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto. A tal fine, il contratto deve definire chiaramente gli ambiti del controllo pubblico, che possono qui sintetizzarsi nella formula della c.d. alta sorveglianza.

Note

[*] Il presente scritto è frutto della trascrizione revisionata dell'intervento svolto in occasione della Tavola rotonda Fondazioni e pubblica amministrazione: la sponsorizzazione tra evidenza pubblica ed erogazione, Bologna, 22 gennaio 2010.