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Fondazioni bancarie, sponsorizzazioni e pubbliche amministrazioni / Tavola rotonda
Le sponsorizzazioni tra evidenza pubblica ed erogazione [*]
Sommario: 1. Premessa. Il regime generale delle erogazioni. - 2. Il regime delle sponsorizzazioni: le questioni generali. - 3. Presupposti e oggetto del contratto di sponsorizzazione. - 4. La selezione dei contraenti. - 5. Il rapporto contrattuale.
Foundations sponsorship: competitive tendering and
grants
This essay wants to analyse grants and sponsorship system from Banking Foundations
point of view. In particular, the paper dwells on sponsorships agreements
conditions and purposes, investigating also the following relationships.
1. Premessa. Il regime generale delle erogazioni
Visto dalla prospettiva delle Fondazioni, il tema dell'erogazione indurrebbe a considerare sia il versante delle erogazioni in senso stretto che quello di quel tipo particolare di investimenti patrimoniali che va sotto il nome di investimento etico. Cioè di interventi mediante i quali una Fondazione, pur utilizzando il proprio patrimonio e dunque rispettando i canoni di prudenza e di redditività, opta per un rendimento limitato (in genere, uno e due punti oltre il tasso di inflazione) in vista di un progetto culturalmente o socialmente utile all'interno del quale, ecco il punto, può esservi un rapporto di sponsorizzazione.
Ma per un verso si tratta di ipotesi molto particolari dal punto di vista finanziario e per altro verso gli elementi riferibili alla sponsorizzazione non sembrano distaccarsi dalla struttura più generale di questa figura. Perciò qui propongo di non occuparcene, anche se nelle esperienze locali può diventare un importante strumento di azione.
Rispetto al tema delle erogazioni, invece, c'è una certa condivisione di punti che è utile richiamare sia pur brevemente.
Cominciamo dal regime giuridico applicabile in base alla natura del soggetto. L'attività di erogazione delle Fondazioni dipende, infatti, da riflessi ordinamentali-generali e cioè dalla ricaduta sull'attività erogativa di normative generali sulle Fondazioni. Una di queste è il decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153 (c.d. decreto Ciampi) che all'art. 3, da un lato, vieta alle Fondazioni qualsiasi forma di finanziamento, erogazione o sovvenzione diretti o indiretti ad enti con fine di lucro (comma 2) e, dall'altro, richiede di seguire i principi di trasparenza dell'attività e di riconoscibilità delle scelte operate nel perseguimento dei fini istituzionali identificati dagli statuti (comma 4).
A questi principi di fondo si aggiungono poi, con una incidenza sull'attività erogativa da valutare, interpretazioni non consolidate e a volte obbiettivamente azzardate della legge 9 agosto 1990, n. 241. Ci si riferisce, più in particolare, alla equiparazione delle Fondazioni, in quanto soggetti privati che esercitano attività di interesse generale, alle amministrazioni nei confronti delle quali è esercitabile il diritto d'accesso o alla tesi, affiorata in qualche caso anche se di recente decisamente rigettata, della qualificazione delle Fondazioni di origine bancaria come organismi di diritto pubblico [1].
Un secondo profilo del riflesso sul regime delle erogazioni deriva invece dalla natura del destinatario. Quando il destinatario è l'amministrazione pubblica, infatti, il discorso si fa più articolato.
Più in particolare, ci sono aspetti di regime riferibili alla fase del procedimento (pubblicità dei bandi, comunicazione notizia); il dato della selezione; il problema della relazione con il beneficiario soprattutto nei rapporti che si stabiliscono tra Fondazione e beneficiario qualora l'erogazione non sia secca e una tantum ma si accompagni alla instaurazione di un rapporto giuridico di qualche durata.
In effetti, ulteriori elementi rilevanti per il regime derivano da un terzo fronte, e più precisamente dalla tipologia delle erogazioni per la quale disponiamo ormai di una tassonomia abbastanza condivisa. Può trattarsi di donazioni in senso stretto (per atto pubblico o accettazione); liberalità nelle due specie di erogazione una tantum e generazione di un rapporto complesso di diritti e obblighi reciproci; e, infine, la vera e propria sponsorizzazione, che è stata molto ai margini fino a questo momento ma che, per molti motivi, potrebbe diventare una strada significativa degli interventi delle Fondazioni [2].
L'utilizzazione del contratto di sponsorizzazione da parte delle Fondazioni nelle ipotesi in cui destinatario sia una pubblica amministrazione apre però, come si diceva, una serie di questioni; alcune di tenore generale, altre relative alla operatività in concreto di questo modello contrattuale.
Vediamole più da vicino.
2. Il regime delle sponsorizzazioni: le questioni generali
Occorre innanzitutto verificare se e come cambia il regime delle sponsorizzazioni nelle ipotesi qui considerate, per poi chiedersi se tale regime da ordinario diventi speciale.
Aggiungendo, tra l'altro, che la specialità può derivare sia dall'innesto di norme specifiche sul sistema generale che da deroghe più ampie e relative ad esempio al settore nel quale la sponsorizzazione è destinata ad operare (sanità, lavori pubblici, beni culturali [3]).
Ancora. La sponsorizzazione è certamente un contratto sinallagmatico, che si caratterizza per lo scambio di prestazioni economicamente valutabili (dato questo essenziale per rispondere alla prima domanda che ci siamo posti). Ma questa circostanza va rapportata al fatto che l'interesse della Fondazione non è economico [4] ma di altro tipo: non solo di generica "visibilità" ma anche, potremmo dire, di "responsabilità sociale" visto che della società sono espressioni e alla società debbono dare conto [5]. Ne deriva che, probabilmente, il sinallagma in questi casi dovrà essere declinato in modi diversi da quello tradizionale.
3. Presupposti e oggetto del contratto di sponsorizzazione
Una diversa questione riguarda la relazione tra il contratto di sponsorizzazione ed altre figure contrattuali coinvolte in ipotesi di interventi complessi [6]. Occorre verificare, in particolare, se la sponsorizzazione assorbe in tutto o in parte le altre figure contrattuali eventualmente presenti o se ne è semplicemente il presupposto. Problema non da poco, perché riconoscere la piena autonomia di ciascuna delle diverse figure contrattuali previste dal caso specifico vorrebbe dire richiedere distinte procedure per l'affidamento di ciascun contratto e dunque non limitarsi, ai sensi dell'art. 62 del Codice dei contratti pubblici, alla applicazione dei principi comunitari ma adeguarsi alle diverse e specifiche discipline previste per ciascuna figura contrattuale.
Il quesito, insomma, è se la gara per la sponsorizzazione consenta di anticipare il momento dell'evidenza pubblica, superando le tecnicalità specifiche a valle derivanti, ad esempio, dal fatto che se c'è un bene pubblico in gioco il regime deve essere pubblicistico.
Ancora. La definizione dei contenuti del bando. Nelle ipotesi in cui c'è già uno sponsor disponibile a realizzare l'intervento, occorre chiedersi se nel bando debbano essere predeterminati per intero oneri ed obblighi rispetto ai quali lo sponsor si impegna rispetto alla pubblica amministrazione interessata (salvo il fatto che qualcuno offra condizioni migliori) o invece se e quanto tali elementi possano essere definiti in un momento successivo.
Con la conseguenza che nel primo caso la definizione del bando andrebbe concordata con la Fondazione resasi disponibili fin dall'inizio e il relativo consenso, in termini giuridici, varrebbe come promessa di contratto alle condizioni stabilite dallo stesso bando.
4. La selezione dei contraenti
Ancora. Qualche questione sembra porsi anche per la selezione degli offerenti, rispetto alla quale i principi comunitari richiedono la presenza di un certo numero di possibili interessati [7]. Il che, però, potrebbe risultare problematico qualora il bando, o per clausola espressa o per la natura stessa delle prestazioni richieste al possibile offerente, fosse limitato solo a soggetti non profit e più ancora quando, come nel caso delle Fondazioni di origine bancaria, si sia in presenza di una connotazione marcatamente territoriale dell'operare di tali soggetti.
Il rapporto che nasce dal contratto, naturalmente, è produttivo di obblighi reciproci che vanno adempiuti. Si tratta di un vero e proprio affidamento, uno scambio contrattuale con oneri e responsabilità, come in ogni ipotesi di erogazione appena più complessa e che non limitata ad una soluzione una tantum.
Problematica, infine, può essere per certi aspetti anche la relazione tra lo sponsor ed il soggetto pubblico. E' ragionevole immaginare che in ragione della pubblicità del bene oggetto dell'intervento l'amministrazione interessata mantenga una parte della sue prerogative sia in fase progettuale che di esecuzione dei lavori, non essendo concepibile che la Pa si disinteressi completamente di un proprio bene. E in questo senso si esprime anche il secondo comma dell'art. 62 del Codice dei contratti, nella disposizione dedicata espressamente alle sponsorizzazioni [8].
Ma, d'altra parte, è giusto che debba trattarsi di una condivisione di massima del progetto e non di una direzione dei lavori in senso stretto, perché altrimenti il ruolo della Fondazione (sponsor) rischierebbe di ridursi a quello del saldo a piè di lista di importi, spesso non trascurabili, sostanzialmente maturati e determinati all'interno di un rapporto (quello tra amministrazione pubblica e impresa) dal quale lo sponsor resta del tutto estraneo.
Quanto basta per concludere che in questo caso il legislatore ha optato per una soluzione equilibrata risolvendo un problema che poteva dare adito a difficoltà o portare, facilmente, alla concreta impraticabilità nella sponsorizzazione del restauro e della valorizzazione di beni pubblici.
Note
[*] Il presente scritto è frutto della trascrizione revisionata dell'intervento svolto in occasione della Tavola rotonda Fondazioni e pubblica amministrazione: la sponsorizzazione tra evidenza pubblica ed erogazione, Bologna, 22 gennaio 2010.
[1] Si tratta dell'ipotesi, basata su elementi assai fragili quando non apertamente erronei, dell'applicazione alle Fondazioni della nozione di organismo di diritto pubblico, avanzata in via incidentale dal Tar Lazio, I, 31 luglio 2007, n. 7283 (commentata da R. Di Pace, La donazione di progetti di opere tra diritto pubblico e diritto privato, Foro amm., Tar, 7-8, 2437 ss.), ma non confermata in appello dal Cons. St., sez. V, 7 marzo 2008, n. 1008. In tema, A. Police, Fondazioni bancarie, imprese strumentali e diritto amministrativo, in Aedon 1/2009. Contra, tra le altre, Tar Veneto, Venezia, sez. I, 24 maggio 2004, n. 1581.
La questione dovrebbe considerarsi definitivamente chiusa dall'art.1, comma 10-ter, d.l. 162/2008 convertito in legge 201/2008 che espressamente esclude le Fondazioni dalla applicazione del Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 163/2006 e, sopratutto, dalle articolate motivazioni con cui il Cons. di Stato, VI sez. marzo 2010 depositata il 3 marzo (n. 01255/2010 reg. dec. e n. 08541/2009 reg. ric.) ha respinto una pronuncia del Tar Emilia-Romagna che aveva riproposto per le Fondazioni la tesi dell'organismo di diritto pubblico.
[2] Tra gli altri, D. Mazzilli, G. Mari, R. Chieppa, I contratti di sponsorizzazione, in Trattato sui contratti pubblici (diretto da M.A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli), vol. I, Milano, 2008, 460 ss.; F. Mastragostino, Il contratto di sponsorizzazione quale strumento per la realizzazione di attività edilizia, in Aedon 2/2009.
[3] Con riguardo al settore dei beni culturali, v. G. Piperata, Sponsorizzazione ed interventi di restauro nel settore dei beni culturali, in Aedon 1/2005 e M. Veronelli, Le sponsorizzazioni dei beni culturali, Giorn. dir. amm., 2005, n. 887 ss.
[4] Di recente, tra l'altro, è stato affermato che pur essendo soggetti economici senza scopo di lucro le Fondazioni possano accedere ai contratti pubblici, qualora funzionali ai propri scopi e sempre che questa possibilità trovi riscontro negli statuti. Cfr. Cons. St., sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[5] Secondo la ben nota qualificazione delle Fondazioni come "organizzazioni delle libertà sociali", Corte costituzionale, sentenze 50/1998 e 300/2003.
[6] Di particolare rilievo, in proposito, il caso del restauro del Palazzo Rasponi delle Teste a Ravenna, per il quale si prevede un affidamento di lavori per più di 10 milioni di euro finanziati e direttamente realizzati dalla Fondazione del Monte di Bologna e Ravenna.
[7] Cfr. art. 62 d.lg. 163/2006, Codice dei Contratti pubblici.
[8] Comma 1. Ai contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parte un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all'allegato I, nonché gli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui all'allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor, si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonché le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto.
Comma 2. L'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto.