Circolazione dei beni culturali
L’alienazione dei beni culturali pubblici e i poteri spettanti al ministero della Cultura: riflessioni a partire dalla natura della nullità disposta dall’art. 164 del d.lg. n. 42/2004
di Calogero Micciché [*]
Sommario: 1. La funzione di tutela dei beni culturali e il potere autorizzatorio del ministero della Cultura. - 2. La patrimonializzazione dei beni (anche) culturali. - 3. L’autorizzazione ministeriale nel vigente ordinamento. - 4. La natura giuridica della “nullità” comminata dall’art. 164 del d.lg. n. 42/2004. - 4.1. La tesi tradizionale della relatività della nullità. - 4.2. La tesi secondo cui gli atti negoziali compiuti senza la preventiva autorizzazione ministeriale sarebbero affetti da nullità assoluta se hanno per oggetto beni culturali pubblici o di interesse pubblico. Criticità. - 5. La relatività della nullità come riflesso necessario del potere pubblico e strumento per un’efficace tutela dei correlati interessi generali.
Il contributo esamina il tema dell’alienazione dei beni culturali pubblici, riflettendo sui poteri spettanti al ministero della Cultura e sull’autorizzazione ministeriale così come disciplinata nel vigente ordinamento. Il lavoro si sofferma poi sulla natura giuridica della nullità disposta dall’art. 164 del d.lg. n. 42/20024 e sulle tesi circa la natura assoluta o relativa degli atti negoziali compiuti senza la preventiva autorizzazione ministeriale, qualora questi abbiano per oggetto beni culturali pubblici o di interesse pubblico.
Parole chiave: alienazione beni culturali; ministero della Cultura; preventiva autorizzazione; nullità assoluta; nullità relativa.
The alienation of public cultural assets and the powers vested in the Ministry of Culture: reflections based on the nature of the nullity provided for in Article 164 of Legislative Decree No. 42/2004
The contribution examines the issue of the alienation of public cultural property, reflecting on the powers vested in the Ministry of Culture and on the ministerial authorization as regulated under the current legal framework. The paper then focuses on the legal nature of the nullity provided for by Article 164 of Legislative Decree No. 42/2004, as well as on the scholarly positions concerning whether the legal acts carried out without prior ministerial authorization - when they pertain to public cultural property or property of public interest - should be regarded as absolutely or relatively void.
Keywords: alienation of cultural property; Ministry of Culture; prior ministerial authorization; absolute nullity; relative nullity.
1. La funzione di tutela dei beni culturali e il potere autorizzatorio del ministero della Cultura
La tutela dei beni culturali è da sempre fondata sul difficile contemperamento tra gli interessi di chi vanti diritti dominicali sulle cose e gli ulteriori interessi - solitamente non patrimoniali - vantati su quelle stesse cose dalla collettività. Il bilanciamento tra queste due dimensioni (privata e collettiva) è stato assicurato nel tempo attraverso soluzioni diverse, spesso espressione di politiche non soltanto culturali, ma anche finanziarie. In tal senso il vigente d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 (di seguito il “Codice”) disciplina un articolato sistema di tutele per il patrimonio culturale nazionale, modulato in base alla natura e alla titolarità dei beni. Tra i vari aspetti disciplinati, quello sul quale qui ci si vuole soffermare riguarda la commerciabilità dei beni culturali e i relativi presidi previsti per la loro salvaguardia.
Attualmente solo i beni pubblici di maggior pregio culturale individuati dall’art. 54, comma 1, del Codice [1] sono costretti entro il demanio culturale, con conseguente esclusione di ogni ipotesi di commerciabilità, usucapibilità e pignorabilità. Diversamente, tutti gli altri beni di interesse culturale, anche se pubblici a certe condizioni possono essere alienati oppure essere offerti a garanzia dei finanziamenti chiesti al mercato, se l’operazione ottiene l’autorizzazione ministeriale disciplinata dagli artt. 55 e 56 del d.lg. n. 42/2004 [2].
In particolare, l’art. 56 del Codice stabilisce che è soggetta alla preventiva autorizzazione del ministero della Cultura l’alienazione dei beni culturali diversi da quelli indicati negli articoli 54, commi 1 e 2, e 55, comma 1, appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, a enti pubblici non territoriali e a persone giuridiche private senza fine di lucro, inclusi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti. L’autorizzazione ministeriale nell’attuale sistema normativo è, perciò, il perno attorno al quale ruota la legittimità di molte operazioni immobiliari pubbliche. Ciò al punto che ai sensi del comma 4-quinquies del citato art. 56, la stessa disciplina autorizzatoria si estende “anche alle costituzioni di ipoteca e di pegno ed ai negozi giuridici che possono comportare l’alienazione dei beni culturali ivi indicati”.
La sanzione per la violazione di tale obbligo, almeno in apparenza, è particolarmente severa perché, ai sensi dell’art. 164 del Codice, tutti gli atti giuridici “compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli”. Una nullità sui generis su cui è bene tornare a riflettere in ragione di interpretazioni normative emerse in tempi recenti [3] che rischiano, da un lato, di limitare i poteri esercitabili dal ministero della Cultura e, dall’altro, di attenuare il valore patrimoniale di molti beni culturali pubblici.
2. La patrimonializzazione dei beni (anche) culturali
Prima di passare a osservare più puntualmente il regime dell’autorizzazione disciplinata dall’art. 56 del Codice e il correlato presidio sanzionatorio, è utile considerare che l’assetto brevemente descritto nel precedente paragrafo è il risultato di un’evoluzione normativa che parte da lontano e che ha risentito tanto dei cambiamenti che hanno interessato la più ampia materia della proprietà pubblica, quanto delle trasformazioni in senso plurisoggettivo dell’ordinamento repubblicano.
Inizialmente, infatti, il sistema di tutela dei beni culturali fu congegnato in modo da bloccare entro il perimetro pubblico ogni bene di proprietà statale o comunque pubblica. Tale scelta, già compiuta con la legge 20 giugno 1909, n. 364 [4] e poi solo in parte attenuata con la successiva legge 1° giugno 1939, n. 1089 [5], infine è stata recepita dal codice civile del 1942.
Il codice civile non si è limitato a riformulare l’elenco dei beni necessariamente pubblici (art. 822, comma 1, c.c.) [6], ma ha introdotto un secondo gruppo di beni che demaniali lo sono solo accidentalmente, “se appartengono allo Stato” o ad altri soggetti pubblici (art. 824 c.c.), includendovi giustappunto “gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche” (822, comma 2, c.c.).
Tali previsioni codicistiche per anni hanno sostenuto e favorito l’espansione della sfera dominicale di tutti gli enti pubblici. La situazione è mutata a partire dalla fine degli anni Ottanta dello scorso secolo, vuoi in ragione di dinamiche geopolitiche e culturali [7], vuoi soprattutto per gli effetti dell’indebitamento nazionale, che ha imposto di riconsiderare le politiche immobiliari pubbliche. Il progressivo incremento dei patrimoni detenuti, infatti, a lungo andare si è rivelato insostenibile tanto sul piano finanziario quanto su quello gestorio, diventando un fattore di cattiva amministrazione. Inoltre, anche in presenza di gestioni sane, le difficoltà a ripagare il crescente debito erariale ha imposto di liberare il valore commerciale dei beni, trovando alternative alla demanialità. Ciò è avvenuto accogliendo l’idea che la tutela delle prerogative collettive su certi beni (inclusi quelli culturali) ben può essere garantito anche solo conformandone le modalità di godimento e disposizione, senza sottrarli alla commerciabilità o limitarne le possibilità di valorizzazione [8].
Con le riforme degli anni Novanta si è così giunti alla disciplina adesso confluita negli artt. 54 e ss. del Codice di cui si è detto e che ha rimesso in commercium molti beni culturali precedentemente esclusi.
3. L’autorizzazione ministeriale nel vigente ordinamento
Il processo di sdemanializzazione ha accresciuto le possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di disporre alienazioni o comunque operazioni di valorizzazione anche finanziaria degli asset immobiliari posseduti. Tale dinamica espansiva ha evidentemente accresciuto l’importanza delle funzioni svolte dallo Stato con riguardo alla tutela degli interessi culturali, in ossequio a quanto è previsto dall’art. 9, comma 2, della Costituzione nonché del riparto di competenze tra Stato e regioni fissato dagli articoli 117, comma 1 (spec. lett. s) e 118 della Carta [9].
In tal senso la scelta legislativa di mantenere in capo al solo ministero della Cultura il potere di autorizzare ogni alienazione o costituzione di garanzie reali assicura a quell’organo uno strumento d’azione efficace, non solo per vigilare sulla materiale conservazione dei beni e sulla loro fruibilità da parte della collettività [10], ma pure per garantire l’indirizzo unitario delle funzioni di tutela. Indicativo, in tal senso, è il testo dell’art. 55 del Codice, il quale detta adesso [11] una descrizione più articolata sia del procedimento di rilascio sia del contenuto tipico dell’atto, garantendo la partecipazione delle altre amministrazioni territoriali interessate [12] e riconoscendo all’organo statale la possibilità di valutare finanche certi contenuti dei progetti di valorizzazione, ove ciò serva a garantire la tutela del bene culturale [13]. La disposizione, insomma, delinea un potere ministeriale incisivo e, proprio per questo, da esercitarsi nel rispetto dei limiti che discendono dal perimetro proprio alla funzione esercitata, oltre che delle altrui prerogative dominicali e istituzionali.
4. La natura giuridica della “nullità” comminata dall’art. 164 del d.lg. n. 42/2004
4.1. La tesi tradizionale della relatività della nullità
Come anticipato l’art. 164 del Codice commina la nullità degli atti dispositivi del patrimonio culturale pubblico compiuti senza la previa autorizzazione del ministero. È questa una nullità speciale che, mentre agisce sulla validità civilistica degli atti, offre tutela agli interessi pubblici [14] alla cui cura sono preordinate le disposizioni del d.lg. n. 42/2004. Poiché si colloca a cavallo tra il diritto amministrativo e quello civile, definire natura ed effetti di questa sanzione non è agevole, benché sia essenziale per definire chi sono i soggetti legittimati a farla valere, quali le possibilità di sanare eventuali irregolarità e, in fin dei conti, lo stesso perimetro del potere attribuito all’amministrazione e alla giurisdizione.
Al riguardo è certo che gli atti compiuti violando le regole procedimentali fissate dal Codice sono invalidi. Tuttavia, che tale invalidità sia realmente assoluta, e perciò nullità in senso proprio, o solo relativa, e quindi mera annullabilità se non addirittura semplice inopponibilità alla parte pubblica, è da vedersi, anche alla luce dei cambiamenti che i concetti hanno avuto nel tempo.
Ugualmente va chiarito chi sono i soggetti legittimati a far valere questa invalidità giacché, quand’anche si trattasse di nullità in senso proprio, applicando la regola generale del 1421 c.c., la legittimazione spetterebbe a chiunque vi abbia interesse e finanche al giudice d’ufficio (c.d. nullità assoluta), mentre valorizzando le specificità della legislazione sui beni culturali la legittimazione spetterebbe solo ai soggetti nel cui interesse è comminata la sanzione, ossia lo Stato per il tramite del ministero della Cultura (c.d. nullità relativa).
La questione non è di facile soluzione perché, nonostante l’art. 164 del Codice sia entrato in vigore nel 2004, esso ripropone una formulazione normativa antica, elaborata ben prima che il legislatore precisasse normativamente il regime della nullità e dell’annullabilità, quali forme distinte di invalidità dell’atto [15]. Tale circostanza ha contribuito ad alimentare una certa confusione.
A questo proposito si consideri che anche dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942 [16] la nullità in commento ha continuato a essere descritta come “relativa” [17], con ciò intendendo non che determini la mera annullabilità dell’atto, ma che la legittimazione a eccepirla è riservata solo a certi soggetti [18]. La giurisprudenza civile ha ricavato tale relatività dell’azione di nullità dal fatto che l’abrogato art. 61 della legge n. 1089 del 1939 (ma lo stesso vale per l’art. 164 del Codice) fosse una “norma di chiusura” del sistema di tutela dei beni culturali, il quale “risponde al medesimo interesse statale (...). Quindi, unico legittimato a far valere la nullità della vendita di bene culturale perché compiuta in difetto dell’autorizzazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 56 è il Ministero competente al rilascio” (così Cass. civ., sez. II, 27 novembre 2019, n. 30984) [19].
Da notare che tale ricostruzione non ha incontrato ostacoli nella formulazione letterale dell’art. 29 della legge n. n. 364/1909 e poi dell’art. 61 della legge n. 1089/1939, secondo cui la nullità in questione sarebbe stata “di pieno diritto” [20]. Quella formula, infatti, non rinviava a una nullità eccepibile da chiunque, ma a tutte le ipotesi di invalidità strutturali “que le législateur a formellement prononcées, ou qui n’étant point expressément prononcées, sont la conséquence d’un vice apparent et réel qui a empêché l’acte ou le contrat de se former” [21], così distinguendole da quelle in formazione, che possono sopraggiungere [22].
Su tali basi gli interpreti negli scorsi decenni hanno potuto trattare la nullità comminata dalla legislazione a tutela dei beni culturali come una invalidità che rende l’atto automaticamente e irrimediabilmente inopponibile allo Stato [23], cui spetta in via esclusiva la scelta di attivare o meno il rimedio. Ciò ha evidenziato il carattere sanzionatorio della nullità in esame [24], volta com’è a presidiare l’effettività del potere autorizzatorio dello Stato [25]. Di tutto ciò la formulazione dell’art. 164 del Codice ha preso atto, riconfermando la sanzione in termini di nullità, benché rinunciando a ogni altra precisazione divenuta ormai ultronea.
4.2. La tesi secondo cui gli atti negoziali compiuti senza la preventiva autorizzazione ministeriale sarebbero affetti da nullità assoluta se hanno per oggetto beni culturali pubblici o di interesse pubblico. Criticità
Nonostante la tesi della relatività fosse sostanzialmente granitica tanto nella giurisprudenza civile quanto in quella amministrativa, la questione della natura della sanzione da qualche tempo è tornata di attualità per via della sentenza della seconda sezione civile della Cassazione n. 11032 del 5 aprile 2022 [26]. La pronuncia non si è spinta fino a contestare la correttezza delle precedenti statuizioni giurisprudenziali. Diversamente, mossa dalla necessità di sancire la nullità delle compravendite di una pala d’altare sottratta ad una parrocchia toscana, ha introdotto una distinzione fin qui mai emersa, ciò sul presupposto (invero tutto da dimostrare) che il regime della relatività sarebbe stato fino ad allora “dettato con esclusivo riferimento alle alienazioni di cose di interesse artistico e storico appartenenti a privati sottoposte a vincolo”, non per i beni pubblici soggetti ad autorizzazione preventiva [27]. Per la Corte, infatti, solo in questo secondo caso la mancanza dell’autorizzazione implicherebbe una violazione del divieto di alienazione, incidendo sulla stessa “possibilità giuridica” del negozio, con conseguente assolutezza della nullità. Inoltre, secondo la pronuncia, il carattere assoluto sarebbe in linea con la “regola generale posta dall’art. 1421 c.c., a fronte per altro di una norma speciale (i.e. l’art. 61 della legge 1089/1939) che commina la ‘nullità di pieno diritto’”.
La sentenza è stata oggetto di commenti contrastanti [28] e, in effetti, non pare esente da criticità. Ciò non per le conclusioni a cui è giunta (ossia la condivisibile nullità della compravendita), quanto piuttosto per non aver debitamente considerato i profili pubblicistici della vicenda che, se valorizzati, forse avrebbero consentito di definire ugualmente il giudizio, benché nel solco della ricostruzione tradizionale della normativa [29].
Sotto un primo aspetto l’interpretazione non convince laddove àncora l’assolutezza della nullità alla previsione dell’art. 1421 c.c., ai sensi del quale, “[s]alvo diverse disposizioni di legge la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”. L’argomento è suggestivo, eppure si mostra meno solido se soltanto lo si ribalta chiedendosi quale sarebbe la disposizione che, di converso, disporrebbe una nullità solo relativa in caso di alienazione senza denuncia dei beni culturali privati. Disposizione che la sentenza non indica, limitandosi a descrivere la differenza tra autorizzazione e denuncia. Il che è ancora più significativo se si considera che il tenore letterale dell’art. 1421 c.c., con la sua apertura ai regimi speciali previsti dalle “diverse disposizioni di legge”, è la disposizione cui la giurisprudenza tradizionalmente ha fatto riferimento per giustificare la relatività della nullità.
Sotto altro profilo va considerato che la previsione di un regime differenziato a seconda del tipo di violazione non sembra trovi riscontri nella lettera dell’art. 164 del Codice, il quale non reca alcuna distinzione [30] ma, al contrario, sancisce in modo univoco la nullità tanto degli atti “compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda” quanto di quelli compiuti “senza l’osservanza delle condizioni e modalità da essa prescritte”. Ciò è tanto vero che in passato la giurisprudenza ha fatto discendere dalla disposizione un solo regime sanzionatorio [31].
D’altra parte, proprio con riguardo all’univocità della precedente giurisprudenza civile, deve evidenziarsi che neppure sembra vero che le sentenze del passato hanno riguardato solo beni culturali privati, tant’è che finanche una delle sentenze citate nella pronuncia del 2022, ossia quella resa dalle Sezioni Unite il 24 novembre 1989 sub n. 5070, riguardava l’alienazione di beni appartenenti al Pio Istituto Santo Spirito ed Ospedali Riuniti di Roma, ossia un soggetto che all’epoca dei fatti era pubblico [32].
La non condivisibilità del parziale revirement tentato dalla Cassazione riposa anche su ragioni di ordine sostanziale. A seguire la tesi di una nullità opponibile da ogni soggetto interessato, infatti, se ne ricaverebbero effetti controproducenti per la stessa buona amministrazione del patrimonio culturale. In tal senso si pensi al caso in cui un soggetto pubblico, allo scopo di finanziare le proprie attività, accenda un mutuo ipotecario offrendo in garanzia dei beni patrimoniali tutelati; si ipotizzi inoltre che il contratto sia concluso e registrato senza acquisire la preventiva autorizzazione ministeriale [33]. In una tale ipotesi laddove la causa invalidante fosse eccepita, il combinato disposto dall’art. 56, comma 4-quinquies, e dall’art. 164 del Codice renderebbe l’ipoteca nulla e, conseguentemente, il creditore un mero chirografario, privo dei diritti previsti dall’art. 2808 c.c. Ebbene, in una situazione del genere, se la nullità fosse eccepibile da chiunque è altamente probabile che i primi ad attivarsi sarebbero gli altri creditori, i quali, tuttavia, agirebbero per interessi egoistici e non per salvaguardare i valori culturali del bene o la legalità dell’azione amministrativa.
La nullità cesserebbe di essere (solo) una sanzione a tutela del valore culturale del bene per diventare (anche) uno strumento utile ad alterare le regole che ordinariamente disciplinano le situazioni di sofferenza finanziaria, con evidenti effetti distorsivi del mercato, visto che l’ipoteca, benché invalida, era trascritta e perciò conoscibile da tutti.
Inoltre, consentendo a chiunque di eccepire in sede civile la nullità, si finirebbe per ledere altri interessi generali giacché il maggior rischio verrebbe compensato dalle controparti non accettando più in garanzia beni pubblici tutelati, così svilendo il senso stesso della patrimonializzazione, oppure imponendo condizioni di finanziamento più esose, per assorbire i maggiori rischi e costi. In ogni caso a pagarne le conseguenze sarà il buon andamento dell’azione amministrativa e, perciò, in ultima istanza i cittadini.
Questi effetti potenzialmente negativi per gli interessi generali parrebbero fortemente attenuati quando la legittimazione a eccepire la nullità sia limitata al solo ministero, visto che in questo caso l’invalidità dell’atto verrebbe eccepita all’esito di una valutazione amministrativa necessariamente improntata alla tutela dei valori culturali.
L’esempio consente di apprezzare la ratio della soluzione ermeneutica tradizionale, la quale, come si è visto, non solo sembra coerente con il dato letterale delle disposizioni, ma pare rispondere meglio alla complessità delle funzioni di tutela assegnate al ministero della Cultura, cui la legge assicura uno strumento di intervento potente ed efficace.
5. La relatività della nullità come riflesso necessario del potere pubblico e strumento per un’efficace tutela dei correlati interessi generali
La riflessione condotta sulla natura della nullità comminata dal Codice induce a rivolgere l’attenzione anche alla posizione giuridica attribuita all’amministrazione ministeriale.
La legittimazione a eccepire la nullità non è espressione di diritti o facoltà civilistici, ma di un potere pubblicistico previsto dalla legge. La mancanza dell’autorizzazione preventiva non ha effetti caducatori automatici, rendendo l’atto, già di per sé invalido, solo inopponibile al ministero, il quale potrà allora determinarsi secondo i consueti modelli procedimentali.
Sul piano del diritto amministrativo ciò significa che il mancato coinvolgimento del ministero (i.e. il mancato avvio o la mancata conclusione del procedimento volto al rilascio della preventiva autorizzazione ministeriale) ha l’effetto di preservare i poteri di quell’organo, evitando che si esauriscano o comunque diventino inutilizzabili. Infatti, poiché i poteri ministeriali trovano unicamente nella legge la propria ragion d’essere e i propri limiti, le sottostanti vicende negoziali altro non sono che la premessa fattuale che ne legittima l’uso.
Con riguardo all’esercizio della prelazione artistica consentita dall’art. 60 del Codice, ad esempio, è stato costantemente affermato che detto potere ha carattere “autoritativo, di natura ablatoria” sicché è totalmente autonomo “rispetto alle (eventuali) vicende patologiche del negozio sotteso” [34]. Ciò al punto che la nullità degli atti né impedisce all’amministrazione di esercitare la prelazione quando venga a conoscenza del negozio invalido [35], né fa venire meno gli effetti di prelazioni già esercitate [36]. La mancata autorizzazione finisce così per neutralizzare gli effetti del tempo, lasciando intatto il potere pubblico ed evitando che possano ingenerarsi affidamenti legittimi sulla stabilità degli atti compiuti invalidamente [37].
Per quanto poi concerne le modalità di esercizio di questo potere di controllo ministeriale, i suoi caratteri essenziali potrebbero essere compresi meglio soffermandosi a considerarne certe analogie con il potere di autotutela decisoria disciplinato dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. In entrambi i casi, infatti, la p.a. è tenuta a esercitare i suoi poteri tipici sul presupposto di una invalidità. Nel caso del potere di autotutela è pacifico che la mera illegittimità del provvedimento non impone all’amministrazione di annullarlo d’ufficio, giacché l’annullamento presuppone una previa valutazione comparativa tra l’interesse pubblico attuale alla rimozione dell’atto e gli interessi contrapposti [38]. Tali considerazioni sembrano estendibili anche al potere affidato all’amministrazione della cultura, il quale è attribuito per garantire non la legalità formale degli atti negoziali, ma la tutela effettiva dei beni culturali. Ne discende che la mera invalidità del negozio non sembra una circostanza sufficiente a vincolare l’azione ministeriale. La caducazione dell’atto non autorizzato dovrebbe essere solo una delle possibilità attribuite al ministero, che potrà determinarsi diversamente in esito alle valutazioni di sua competenza. Il che evidentemente presuppone che le iniziative dirette a far valere la nullità siano riservate alla sola amministrazione, senza la concorrenza di altri soggetti [39].
La relatività, salvaguardando la natura discrezionale del potere in esame, consegna all’amministrazione uno spettro di possibilità, consentendole di decidere se dichiarare la nullità degli atti o meno, ovviamente purché agisca sempre perseguendo le finalità che sorreggono e limitano il potere in esame [40]. Inoltre, la discrezionalità in commento consente all’Amministrazione di individuare la soluzione più efficace e meno dirompente, magari ottenendo dalle parti del rapporto invalido l’adozione di specifiche misure di conservazione o valorizzazione del bene proprio in cambio della rinuncia a far valere l’invalidità.
D’altra parte, la relatività della nullità neppure si risolve necessariamente in una compressione delle tutele per le altre amministrazioni o i privati interessati a far valere l’invalidità del negozio. Infatti, esclusa la possibilità di adire autonomamente il giudice civile perché dichiari la nullità, a coloro che vi abbiano interesse è consentito comunque di sollecitare l’intervento del ministero ed eventualmente di rivolgersi al giudice amministrativo per il caso in cui quello esercitasse male oppure omettesse di usare i poteri di cui dispone e che si sono descritti [41].
In conclusione, la nullità comminata dall’art. 164 del Codice dei beni culturali, pur essendo una sanzione civilistica, produce i propri effetti solo all’esito di una declaratoria che la legge ha riservato al ministero della Cultura, così attribuendole carattere sanzionatorio. Fintanto che la causa di invalidità resti celata, il potere sanzionatorio attribuito al ministero resta integro. Quando la violazione emerga, il che potrebbe accadere anche in esito ad una autodenuncia delle parti interessate a superare la situazione di instabilità che discende dalla patologia dell’atto, l’amministrazione culturale dovrà attivarsi per individuare la soluzione che meglio tuteli i beni oggetto del negozio. In particolare, il ministero potrà dichiarare la nullità degli atti, oppure, sussistendo le condizioni dell’art. 55 del Codice, potrà consentire che si stabilizzino gli effetti degli assetti impressi al bene.
Qualunque sia la scelta essa dovrà essere sorretta da un’idonea motivazione, a garanzia del bene tutelato e degli interessi talvolta contrapposti che lo circondano.
Note
[*] Calogero Micciché, ricercatore di Diritto amministrativo e pubblico presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore, Largo A. Gemelli 1, 20123 Milano, calogero.micciche@unicatt.it.
[1] Art. 54, comma 1: “Sono inalienabili i beni del demanio culturale di seguito indicati: a) gli immobili e le aree di interesse archeologico; b) gli immobili dichiarati monumenti nazionali a termini della normativa all’epoca vigente; c) le raccolte di musei, pinacoteche, gallerie e biblioteche; d) gli archivi. d-bis) gli immobili dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi dell’articolo 10, comma 3, lettera d); d-ter) le cose mobili che siano opera di autore vivente o la cui esecuzione non risalga ad oltre settanta anni, se incluse in raccolte appartenenti ai soggetti di cui all’articolo 53”.
[2] Si tratta della stessa autorizzazione già prevista dall’art. 26 della legge 1° giugno 1939, n. 1089, ai sensi del quale “Le cose appartenenti ad enti o istituti legalmente riconosciuti, diversi da quelli indicati nell’art. 23, possono essere alienate, previa autorizzazione del Ministro per l’educazione nazionale. Il Ministro, sentito il Consiglio nazionale dell’educazione, delle scienze e delle arti, può rifiutare l’autorizzazione, qualora ritenga che l’alienazione produca un grave danno al patrimonio nazionale tutelato dalla presente legge o al pubblico godimento della cosa”.
[3] Il riferimento è principalmente alla sentenza della Cassazione civile, sez. II, 5 aprile 2022, n. 11032, in Riv. Not., 2023, 4, pag. 871, con nota di A. Pischetola, Nullità assoluta per alienazioni delle cose di interesse artistico o storico appartenenti allo Stato o ad enti o istituti pubblici, o ad enti ed istituti ‘legalmente riconosciuti’.
[4] Con la legge 20 giugno 1909, n. 364 il legislatore previde che le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico o artistico fossero semplicemente “inalienabili quando appartengono allo Stato, a Comuni, a Provincie, a fabbricerie, a confraternite, a enti morali ecclesiastici di qualsiasi natura e ad ogni ente morale riconosciuto” (art. 2, comma 1), permettendo che potessero circolare tutt’al più “da uno a un altro degli enti sopra nominati quando non derivi danno alla loro conservazione e non ne sia menomato il pubblico godimento”.
Si noti come fin da allora il legislatore condizionò la possibilità di tali pur limitati trasferimenti alla previa autorizzazione del ministero competente (art. 2, comma 2) e sanzionò con la nullità “di pieno diritto” gli atti di alienazione che fossero stati stipulati in violazione dei predetti divieti (così l’art. 29 rubricato “Le alienazioni, fatte contro i divieti contenuti nella presente legge, sono nulle di pieno diritto”).
[5] Con la legge 1° giugno 1939, n. 1089 tornarono commercializzabili “Le cose appartenenti ad enti o istituti legalmente riconosciuti, diversi da quelli indicati nell’art. 23 [...] previa autorizzazione del Ministro [...]” (art. 26). La disposizione ha per il resto confermato l’inalienabilità dei beni “culturali” appartenenti ai soggetti pubblici, stabilendo che “Le cose indicate negli articoli 1 e 2 sono inalienabili quando appartengono allo Stato o ad altro ente o istituto pubblico” (art. 23).
[6] Tali sono adesso “il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale”. L’elenco è apprezzabilmente diverso da quello contenuto nel previgente art. 427 del codice civile del 1865, ai sensi del quale erano demaniali “Le strade nazionali, il lido del mare, i porti, i seni, le spiagge, i fiumi e torrenti, le porte, le mura, le fosse, i bastioni delle piazze da guerra e delle fortezze fanno parte del demanio pubblico”.
[7] A tal proposito si veda M. Mazzamuto, La riduzione della sfera pubblica, Torino, 2001.
[8] Cfr. ex plurimis V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1983; M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004. Sul tema della valorizzazione dei beni culturali v. G. Sciullo, I beni culturali quali risorsa collettiva da tutelare - una spesa, un investimento, in Aedon, 2017, 3; G. Piperata, La valorizzazione economica dei beni culturali: il caso dei musei e delle collezioni, in Aedon, 2016, nonché Id., Cultura, sviluppo economico e... di come addomesticare gli scoiattoli, in Aedon, 2018, 3; M.C. Cavallaro, I beni culturali tra tutela e valorizzazione economica, in Aedon, 2018, 3.
[9] Al riguardo cfr. art. 4 del d.lg. n. 42/2004, ai sensi del quale “1. Al fine di garantire l’esercizio unitario delle funzioni di tutela, ai sensi dell’articolo 118 della Costituzione, le funzioni stesse sono attribuite al Ministero per i beni e le attività cultural [...] che le esercita direttamente o ne può conferire l’esercizio alle regioni, tramite forme di intesa e coordinamento ai sensi dell’articolo 5, commi 3 e 4. Sono fatte salve le funzioni già conferite alle regioni ai sensi del comma 6 del medesimo articolo 5”. Sul tema v. G. Pastori, Le funzioni dello Stato in materia di tutela del patrimonio culturale (art. 4), in Aedon, 2004, 1; G. Manfredi, Il riparto delle competenze in tema di beni culturali e la leale collaborazione, in Ist. del Fed., 2017, 3, pag. 791 ss.
[10] Al riguardo nella sua formulazione iniziale il secondo comma dell’art. 55 del d.lg. n. 42/2004 prevedeva “[l]’autorizzazione di cui al comma 1 può essere rilasciata a condizione che: a) l’alienazione assicuri la tutela e la valorizzazione dei beni, e comunque non ne pregiudichi il pubblico godimento; b) nel provvedimento di autorizzazione siano indicate destinazioni d'uso compatibili con il carattere storico ed artistico degli immobili e tali da non recare danno alla loro conservazione”.
[11] Il legislatore è intervenuto sulla formulazione dell’art. 55 del Codice con il d.lg. n. 62/2008. Con riguardo al contenuto dell’autorizzazione la disposizione in precedenza si limitava a prevedere che avrebbe potuto essere rilasciata “a condizione che: a) l’alienazione assicuri la tutela e la valorizzazione dei beni, e comunque non ne pregiudichi il pubblico godimento; b) nel provvedimento di autorizzazione siano indicate destinazioni d’uso compatibili con il carattere storico ed artistico degli immobili e tali da non recare danno alla loro conservazione”.
[13] Nel suo complesso il vigente art. 55, comma 3, prevede che l’autorizzazione “è rilasciata su parere del soprintendente, sentita la regione e, per suo tramite, gli altri enti pubblici territoriali interessati. Il provvedimento, in particolare: a) detta prescrizioni e condizioni in ordine alle misure di conservazione programmate; b) stabilisce le condizioni di fruizione pubblica del bene, tenuto conto della situazione conseguente alle precedenti destinazioni d’uso; c) si pronuncia sulla congruità delle modalità e dei tempi previsti per il conseguimento degli obiettivi di valorizzazione indicati nella richiesta”. Esso inoltre chiarisce al comma 3-bis che “L’autorizzazione non può essere rilasciata qualora la destinazione d’uso proposta sia suscettibile di arrecare pregiudizio alla conservazione e fruizione pubblica del bene o comunque risulti non compatibile con il carattere storico e artistico del bene medesimo. Il Ministero ha facoltà di indicare, nel provvedimento di diniego, destinazioni d’uso ritenute compatibili con il carattere del bene e con le esigenze della sua conservazione” e precisa al comma 3-ter che “Il Ministero ha altresì facoltà di concordare con il soggetto interessato il contenuto del provvedimento richiesto, sulla base di una valutazione comparativa fra le proposte avanzate con la richiesta di autorizzazione ed altre possibili modalità di valorizzazione del bene (...)”.
[14] Per questo essa viene descritta come nullità di protezione, in tal senso ex multis Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 2024 n. 10106, secondo cui “la giurisprudenza di Cassazione (sentenza n. 30984 del 2019) qualifica la nullità comminata dall’art. 164, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004 in caso di alienazioni poste in essere senza l’osservanza delle condizioni e modalità stabilite dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda del medesimo Codice, come una nullità a carattere relativo e di “protezione” posta unidirezionalmente a presidio dell’interesse di rango costituzionale della tutela del patrimonio storico-artistico della Nazione ex art. 9 Cost.”.
Sul tema cfr. A. Giuffrida, La prelazione culturale: profili giuspubblicistici, in Federalismi.it, 2024, 1, pag. 41; R. Invernizzi, Art. 164 - commento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2019, pag. 1433; M.A. Sandulli, Art. 164, in Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, (a cura di) G. Leone, A.L. Tarasco, Padova, 2006, pag. 963; M. Palmieri, Commento all’art. 164, in Codice dei beni culturali e del paesaggio, Le Nuove Leggi Civili Commentate, (a cura di) G. Trotta, G. Caia e N. Aicardi, 2005, 1, pag. 236; F. De Maria, Art. 164 - commento, in Il codice dei beni culturali e del paesaggio, (a cura di) M. Cammelli, Bologna, 2004; G. Casu, Beni culturali e contrattazione immobiliare, in Studi e materiali, 2001, pag. 145; A.Deangeli, Sull’opponibilità al terzo di buona fede della nullità dell’alienazione di bene artistico, in Giur. it., 1994, I, pag. 1242 ss.; A. Anselmo, Irregolare denuncia di compravendita di un bene artistico e diritto di prelazione dello Stato quale espressione di un potere sanzionatorio, in Foro amm., 1992, II, pag. 2344 ss.; G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, in Foro it., 1948, I, cc. 32 ss.
[15] Nella dottrina di inizio Novecento si evidenziava che “il legislatore italiano (...) assai di frequente confonde il fatto giuridico nullo o inesistente col fatto giuridico annullabile, la nullità assoluta e quella relativa, adoperando in modo indifferente le parole ‘nullità’ e ‘annullamento’”, così G. Apicella, Nullità (Diritto in genere), in Dig. It., vol. XVI, Torino, 1905-1910, pag. 511. A ciò si aggiunga che, secondo lo stesso Autore, la “nullità” assoluta avrebbe inficiato l’atto nella sua esistenza, quella relativa la validità dell’atto; dalla prima discenderebbe l’inesistenza dell’atto, dall’altra la sua annullabilità (ibidem, 509). Si tratta di una precisazione interessante evidenziando che per l’elaborazione giuridica che ha preceduto il vigente codice civile il concetto di “nullità” era assimilabile a quello odierno di “invalidità”.
Al riguardo si è pure segnalato che “[s]econdo le tradizionali classificazioni elaborate dalla dottrina e talora accolte in giurisprudenza, la nullità può ulteriormente caratterizzarsi come assoluta o relativa, totale o parziale. Non tutte queste variazioni sono dogmaticamente fondate”, così R. Tommasini, Nullità (dir. priv.), voce in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, pag. 896. Con riguardo alla distinzione tra nullità assoluta e nullità relativa lo stesso Autore ha notato che essa “ha avuto diverse accezioni dalle quali sono derivate incertezze nella determinazione stessa del concetto di invalidità e dei suoi tipi. È stata perfino utilizzata per differenziare la nullità dalla annullabilità e si è pure parlato di annullabilità assoluta e di annullabilità relativa. Nell’intento di mettere chiarezza la dottrina ha fissato almeno quattro modi di interpretare la distinzione: A) in relazione ai soggetti nei cui confronti la nullità opera; B) con riferimento alla possibile sanatoria della nullità; C) avuto riguardo al carattere deciso o indeciso della nullità; D) in considerazione dei soggetti legittimati ad esperire la relativa azione. Di queste diverse accezioni l’unica utilizzabile è [...] l’ultima: le altre sono soltanto causa di equivoci sui rapporti tra nullità ed inefficacia, tra nullità ed annullabilità o sullo stesso concetto di fattispecie nulla”, ibidem. Ma si v. anche G. Filanti, Nullità - I Diritto civile, voce in Enc. giur., Roma, pag. 1.
[16] Al riguardo si è osservato che “[i] termini nullità assoluta e nullità relativa fanno parte della storia e della evoluzione del nostro diritto civile. Utilizzati sotto l’impero del codice civile del 1865 continuano, qualche volta, ad essere utilizzati oggi, a fini, direi, descrittivi anche con riferimento a particolari discipline. Nullità relativa sarebbe infatti quella nullità che può essere fatta valere soltanto da chi sia stato espressamente legittimato ad invocarla. Concetto che urterebbe il dettato dell’art. 1421, se non fosse per l’inciso “salvo diverse disposizioni di legge” che lo apre”, così V. Franceschelli, Nullità del contratto. Artt. 1418-1423, Milano, 2015, pag. 80 ss. Si veda anche F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1957, pag. 225.
[17] Cfr. ex plurimis Cass., sez. I, n. 554/1947; sez. I, n. 1429/1967; sez. un., n. 1440/1971; sez. III, n. 590/1975; sez. I, n. 720 del 1982; sez. un., n. 6180 del 1985; sez. un., n. 5070 del 1989; sez. III, n. 5688 del 1990; sez. II, n. 4559/1991; sez. II, n. 10920/2005; sez. II, n. 5773/2009; sez. III, n. 4378/2012; sez. II, n. 10950/2012; sez. II n. 30984/20197.
[18] Sulla possibilità che le nullità possano anche essere relative cfr. L. Puccini, Studi sulla nullità relativa, Milano, 1967, spec. pag. 190, secondo il quale vi sono nell’ordinamento più fattispecie per le quali la legittimazione a far valere la nullità è circoscritta in capo al solo soggetto portatore dell’interesse d’ordinamento leso dall’atto illegittimo. Contra A. Fuccillo, La circolazione de beni culturali d’interesse religioso, in Il Diritto ecclesiastico, 1993, I, pag. 629, secondo cui una sanzione posta a difesa di “interessi generali” e “collettivi” e non egoistici dovrebbe condurre a ritenere il vizio assoluto e perciò opponibile da chiunque. Più in generale cfr. A. Fedele, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, pag. 163 ss., per il quale è lo stesso concetto di nullità relativa a dover esser riconsiderato in termini di semplice annullabilità.
[19] L’affermazione è in continuità con l’indirizzo interpretativo affermato da tempo. Ex plurimis cfr. Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2012 n. 4378 ed ancor prima Cass., sez. I, 14 aprile 1947 n. 554, in Foro it., 1948, I, pag. 31 ss., con nota di G. Pescatore, Nullità o inefficacia, cit.
[20] Si esprimevano in questi termini sia l’art. 29 della legge n. 364/1909 sia l’art. 61 della legge n. 1089/1939.
[21] V.H. Solon, Traité des nullités des conventions et des actes, en matière civile, Bruxelles, 1836, pag. 3.
[22] La dottrina francese parlava al riguardo di nullità “par voie d’action” individuandole tra “celles que le législateur n’a point voulu prononcer directement, à cause qu’elles dépendent plutôt des circonstances du fait que de la disposition du droit, et qu’il était dès lors indispensable de les soumettre à l’appréciation du magistrat”, cfr. V.H. Solon, Traité des nullités, ibidem. Nella dottrina tedesca sul tema si erano individuate ipotesi di nullità c.d. pendenti o indecise, con ciò riferendosi a quelle ipotesi in cui la disposizione lascia in sospeso il giudizio circa la validità del negozio, subordinandolo al verificarsi o al non verificarsi di una circostanza futura ed incerta, al cui accadere si definisce ex tunc la validità o invalidità dell’atto, ma si v. a tal proposito R. Tommasini, in Enc. dir., Nullità (dir. priv.), XXVIII, 1978, pag. 896.
[23] Per una ricostruzione del dibattito, specie in campo notarile, si veda A. Pischetola, Nullità assoluta, cit., pag. 874 ss.
[24] In tal senso A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, pag. 291, per il quale l’art. 164 “ha un carattere decisamente sanzionatorio e si pone come provvedimento di chiusura del sistema al fine di eliminare ogni ipotetica conseguenza dannosa per lo Stato, sia dal punto di vista giuridico che materiale, derivante dalla violazione delle norme sulla tutela”.
[25] La giurisprudenza civile continua, perciò, a ritenere che la sanzione comminata dall’art. 164 sia “una ipotesi di nullità relativa, di schietta natura giuspubblicistica, che comporta una impossibilità giuridica di negoziazione, sia pure temporanea e che essendo prevista nell’interesse esclusivo dello Stato può essere giudizialmente promossa solo da questo, nell’articolazione del competente”, così Corte d’Appello Ancona, sez. 7, sentenza 18 agosto 2016 n. 981.
[26] La sentenza ha riguardato la proprietà di una pala d’altare qualificata di assoluto interesse storico, culturale e artistico ai sensi dell’art. 23 della legge n. 1089/1939. Poiché quel quadro negli anni Quaranta dello scorso secolo era stato alienato da un parroco senza alcuna autorizzazione né ministeriale né ecclesiastica, dopo molti anni era stato sequestrato ed infine restituito alla parrocchia proprietaria. L’azione civile in esito alla quale si è pronunciata la seconda sezione della Cassazione è stata promossa dall’ultimo acquirente che ha subito il sequestro. Da notare che nella sentenza di legittimità non viene valorizzato un fatto che pure appare significativo, ossia che il sequestro del dipinto era avvenuto a seguito di un esposto dell’amministrazione statale della cultura.
[27] Più diffusamente nella sentenza è detto che “[è] ben vero che questa Suprema Corte ha affermato che la nullità prevista, a tutela delle cose di interesse artistico e storico, dall’art. 61 della L. 1 giugno 1939 n. 1089 per le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalla legge stessa o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da essa prescritte, è di carattere relativo, essendo stabilita nell’interesse esclusivo dello Stato, cosicché essa non può essere dedotta dai privati o essere rilevata d’ufficio dal giudice (Cass., Sez. 1, n. 1429 del 1967; Sez. Un., n. 1440 del 1971; Sez. 3, n. 590 del 1975; Sez. 1, n. 720 del 1982; Sez. Un., n. 6180 del 1985; Sez. Un., n. 5070 del 1989; Sez. 2, n. 4559 del 26/04/1991; Sez. 2, n. 10920 del 2005; Sez. 2, n. 5773 del 2009; Sez. 2, n. 10950 del 2012; Sez. 3, n. 4378 del 2012). Questo principio giurisprudenziale, tuttavia, è stato dettato con esclusivo riferimento alle alienazioni di cose di interesse artistico e storico appartenenti a privati sottoposte a vincolo (L. n. 1089 del 1939, art. 30); esso, pertanto, non può valere al di fuori di tale ambito”.
[28] In dottrina si veda in senso adesivo G. Sciullo, Della nobile arte del distinguere (anche a proposito di “nullità” in tema di beni culturali), in Aedon, 2024, 1, pag. 36 ss., il quale, ritenendo “pienamente giustificata l’affermazione contenuta nella pronuncia che l’assenza della prescritta preventiva autorizzazione determina una nullità di carattere ‘assoluto’” ha pure salutato con favore il fatto che “la disciplina dei beni culturali, pur conservando la specificità e la specialità richieste dall’interesse pubblico che le ispirano, fa un passo nella direzione del diritto comune, inteso come quadro di principi di riferimento generale”. Critico, invece, è il commento di A. Pischetola, Nullità assoluta, cit., pag. 871, per il quale sarebbe “evidente - in senso contrario all’assunto su cui si fonda il ragionamento dei giudici supremi - che se l’alienazione diventa possibile e plausibile in presenza di un provvedimento autorizzativo da parte del Ministero, non pare che possa ritenersi operante una nullità ‘assoluta’ in caso di infrazione della regola che sancisce la possibile alienazione previo rilascio dell’autorizzazione stessa, in quanto non è posto un precetto inderogabile e astratto di alienazione, ma solo una regola procedurale finalizzata all’interesse della pubblica amministrazione alla conservazione e protezione del bene culturale in considerazione delle qualità soggettive del proprietario attuale rispetto a quelle - eventualmente da verificare - del potenziale soggetto acquirente (...)”.
[29] Si fa riferimento alla circostanza, pur emergente dalla sentenza appellata (Corte d’App. di Firenze, sez. II, 11 gennaio 2017, n. 14) secondo cui il sequestro del quadro era avvenuto “su esposto del competente Ufficio dei Beni Culturali” e che il quadro è poi stato restituito alla parrocchia, evidentemente per volontà della stessa amministrazione statale. Dalle sentenze pubblicate non è possibile ricostruire l’attività amministrativa posta in essere per la soluzione della vicenda. È certo, però, che un’attività amministrativa vi è stata e l’amministrazione ha agito al fine di recuperare al perimetro pubblico la tela sicché non può escludersi che essa si sia espressa sulla validità degli atti.
[30] Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 30 ottobre 2024, n. 19132 (spec. par. 51), in cui la distinzione introdotta dalla sentenza della Cassazione n. 11032/2022 viene ripresa ma solo per avvalorare la tesi secondo cui la nullità di cui all’art. 61 legge n. 1089/1939 (similmente a quella dell’art. 29 della legge n. 364/1909) non può essere ricondotta alla fattispecie astratta delineata nel capo IX del titolo II del libro IV del codice civile. Secondo il Tar, infatti, quando il legislatore del 1909 ha sanzionato per la prima volta la violazione delle norme poste a tutela dei beni di interesse culturale con la nullità dei negozi, lo ha fatto in vigenza del codice civile del 1865 “il quale, come è noto, non forniva una rigorosa distinzione tra i varî vizî inficianti gli atti giuridici privati: difatti, la distinzione tra nullità assolute e relative, nonché l’impiego promiscuo di termini come annullabilità e rescissione, si basava su sottili differenze non sempre positivamente definite. Pertanto, anche l’enfasi del disposto dell’art. 29 legge 364/1909 (che prevede essere nulle di pieno diritto “le alienazioni, fatte contro i divieti della legge”) va correttamente inquadrata, non potendo essere ricondotta tout court al paradigma normativo di cui agli artt. 1418 ss. c.c.: all’uopo, utile è anche la giurisprudenza formatasi sull’art. 61 legge 1° giugno 1939, n. 1089 (recante la “tutela delle cose d’interesse artistico e storico”, in vigore fino all’adozione del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42), secondo cui “le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalla presente legge o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli di pieno diritto. Resta sempre salva la facoltà del Ministro per l’educazione nazionale di esercitare il diritto di prelazione a norma degli artt. 31 e 32” (disposizione poi trasfusa nell’art. 164 d.lg. 42/2004), in quanto applicata anche dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942”.
[31] Come conferma G. Sciullo, Della nobile arte del distinguere, cit., “[f]ino all’innovativa sentenza intervenuta nel 2022 (...) l’orientamento della Cassazione in tema di art. 61della legge 1089/1939 e del tutto analogo art. 164 del Codice è stato uniforme senza incrinature”. Al riguardo si segnala che la giurisprudenza ha affermato l’univocità di regime non solo in relazione alla titolarità dei beni ma pure a prescindere dai divieti violati. In tal senso si è segnalato che “la giurisprudenza è consolidata (v. Cass. Sez. Un. 1971 n. 1440, Sez. Un. 1989 n. 5070, Cass n. 4559 del 1991, Cass. 1967 n. 1429, Cass. 1975 n. 590) nell’affermare che non opera distinzione alcuna sotto il profilo del regime di opponibilità e rilevabilità della nullità in questione in base allo specifico divieto, mantenendo tale vizio sempre natura relativa. In altri termini, a prescindere dal fatto che il divieto violato nel caso concreto sia quello contenuto nell’art. 54 o negli artt. 55 e 56, si tratta di divieti stabiliti dal titolo I della parte seconda del Codice, la cui violazione determina una nullità di carattere relativo. Pertanto, l’azione intesa a pronunciare tale vizio può essere opposta solo dal soggetto nel cui interesse è stata prevista ossia solo dallo Stato e non da altri soggetti nei rapporti privatistici o rilevata d’ufficio dal Giudice e ciò rinviene la sua ratio nell’esigenza di protezione di interessi pubblici” (Corte d’appello di Venezia, sez. III civ., 29 dicembre 2023, n. 2512.
[32] La sentenza è rinvenibile su One legale. Al riguardo si segnala che la vicenda processuale oggetto della sentenza prese abbrivio nel 1972 quando l’ospedale era già stato dichiarato ente ospedaliero con d.p.r. 19 febbraio 1970, n. 167 e poi classificato quale ospedale generale regionale a norma della legge n. 132 del 12 febbraio 1968.
[33] Per il vero potrebbe anche accadere che l’autorizzazione venga meno in un momento successivo, magari per effetto di un annullamento, giurisdizionale o in autotutela.
[34] Cons. St., sez. VII, 22 gennaio 2025, n. 454.
[35] Cons. St., sez. VI, 14 febbraio 2017, n. 642, secondo cui “[l]a disciplina sulla necessaria richiesta di autorizzazione, per la validità della vendita di tale bene, risulta infatti strettamente connessa con la disciplina sull’esercizio del ‘diritto’ di prelazione, in concreto esercitabile - sulla base del relativo distinto procedimento - solo nel caso di proposizione dell’istanza di autorizzazione. E va rilevato che nella specie il Ministero appellante - pur se ha legittimamente dichiarato nulla la vendita di data 28 gennaio 1971 - non ha ritenuto di esercitare anche il potere previsto dagli articoli 31 e 32 della legge del 1939, una volta venuto a conoscenza della stipula del contratto in assenza dell’istanza di autorizzazione (assenza che ha precluso la tempestiva valutazione degli interessi coinvolti, da parte degli organi del Ministero)”.
Sul tema si vedano già le osservazioni di G. Pescatore, Nullità o inefficacia, cit., pag. 84.
[36] Cons. St., sez. VII, 22 gennaio 2025, n. 454.
[37] Al riguardo in dottrina si è segnalato che “prevalgono le ragioni di pubblico interesse immanenti all’esercizio del potere prelazionario, atteso che la necessità di tutelare il bene culturale viene sospinta sino a consentire tale esercizio non solo in assenza dell’atto traslativo (nullo ope legis), ma finanche sine die, qualora cioè ci si trovi innanzi ad un caso di omessa o incompleta denuncia: si rammenta, infatti, che il termine di centottanta giorni ex art. 61, comma 2, C.U., fissato per l’esercizio della prelazione, è da ritenere, per le ragioni dianzi esposte, sostanzialmente indeterminato e indeterminabile”, così A. Giuffrida, La prelazione culturale, cit., pag. 76.
[38] Sul punto v. C. Cost., 26 giugno 2025, n. 88, secondo cui “[d]al descritto passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio deriva che la norma che attribuisce il potere per la realizzazione di uno specifico interesse pubblico fa di questo non solo il fine, ma la causa stessa del potere: proprio in quanto il potere è strumentale, va esercitato nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici. La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere”.
[39] Quanto è detto nel testo ha trovato conferme nella giurisprudenza amministrativa. Al riguardo cfr. Tar Puglia, Bari, sez. III, 13 settembre 2023, n. 1131, secondo cui “è legittima la rinuncia all’azione di nullità degli atti di trasferimento di un immobile vincolato a fini culturali, che la competente Autorità amministrativa pone in essere sulla base di una scelta di merito in ordine alla convenienza e alla opportunità di avvalersi del rimedio civilistico, nell’esercizio dei propri poteri compresi quelli in sede di autotutela”. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza del 16 dicembre 2024 n. 10106 sul presupposto che la nullità relativa disposta dall’art. 164 resta “nella esclusiva disponibilità giuridica della parte pubblica la quale, essendo l’unica legittimata a far valere l’invalidità dell’atto, ben può [...] rinunciare alla relativa azione anche superando quanto in precedenza opposto in via di eccezione nel corso della procedura esecutiva. Trattasi, peraltro, all’evidenza, di fenomeno giuridicamente diverso da una sanatoria ex post del trasferimento forzoso atteso che la rinuncia opera in relazione al profilo della deducibilità in via di azione ovvero di eccezione della patologia”.
[40] A tal proposito si veda G. Manfredi, Il riuso dei beni culturali di interesse religioso nella disciplina statale dei beni culturali, in Aedon, 2023, 3, pag. 333 ss., il quale nell’esaminare la discrezionalità assegnata all’amministrazione dei beni culturali ne segnala la natura tecnica e la necessità che si operi sempre entro il confine segnato dall’interesse culturale, escludendo ponderazioni dell’interesse culturale con interessi di diverso segno. Ciò pur nella consapevolezza che il confine dell’interesse culturale non è predefinito, il che conserva all’amministrazione la possibilità individuare i fattori culturali meritevoli di tutela, ferma la sindacabilità delle scelte.
[41] Sul tema della legittimazione a richiedere l’esercizio dei poteri di autotutela e sulla natura più o meno doverosa del loro esercizio sia consentito rinviare a C. Micciché, L’autotutela necessaria e i poteri sostitutivi su iniziativa degli interessati: tra partecipazione e organizzazione, in Federalismi.it, 2022, 13, pag. 164 ss.