La tutela del patrimonio culturale tra effettività, ragionevolezza e sviluppo. Atti del Convegno organizzato dal Centro Studi Giuridici e Politici della Regione Umbria. Perugia, 21-22 novembre 2025 / La tutela del paesaggio
La tutela del paesaggio fra primarietà/assolutezza e bilanciamento degli interessi
di Girolamo Sciullo [*]
Sommario: 1. Il percorso del giudice costituzionale. - 2. Paesaggio e ambiente. - 3. La posizione del giudice amministrativo: a) gli orientamenti delle pronunce. 4. (segue) b) l’intelaiatura teorica originaria. - 5. (segue) c) le questioni più significative affrontate. - 6. Considerazioni conclusive. - 7. Postilla: una possibile parabola del paesaggio da valore primario e assoluto a valore subordinato?
Lo scritto considera il ruolo rivestito dal paesaggio nel quadro dei valori costituzionale alla luce degli orientamenti espressi dal giudice delle leggi, che si compendiano nel passaggio della valutazione del paesaggio da valore ‘primario ed assoluto’ a valore soggetto al ‘bilanciamento’ con altri interessi tutelati dalla Costituzione, a partire da quello dell’ambiente menzionato ora nella medesima disposizione (art. 9). Eamina poi il percorso compiuto al riguardo dal giudice amministrativo che presenta un analogo seppur non lineare svolgimento ed esamina le questioni in proposito poste dalla disciplina del Codice (d.lg. 42/2004). Da ultimo viene affrontata la questione se la promozione degli impianti per la produzione di energie rinnovabili (impianti FER), oggetto delle politiche UE di lotta al cambiamento climatico, abbia determinato l’emersione di un super interesse alla transizione energetica prevalente sulla tutela del paesaggio, o se piuttosto il favor verso detti impianti risulti pur sempre inquadrabile nello schema del bilanciamento degli interessi.
Parole chiave: paesaggio; ambiente; valori ‘primari e assoluti’; bilanciamento di valori; impianti FER.
Landscape protection between primacy/absoluteness and balancing of interests
This paper examines the role played by the landscape within the framework of constitutional values in the light of the guidelines set out by the Constitutional Court, which can be summarized as a shift in the assessment of the landscape from a ‘primary and absolute’ value to one subject to ‘balancing’ against other interests protected by the Constitution, starting with that of the environment, now mentioned in the same provision (Article 9). It then examines the path taken in this regard by the administrative courts, which has followed a similar, albeit not entirely linear, course, and analyses the issues raised in this context by the provisions of the Code (Legislative Decree no42/2004). Finally, the article addresses the question of whether the promotion of renewable energy sources plants (RES plants), which form part of EU policies to combat climate change, has led to the emergence of an overriding interest in the energy transition that takes precedence over landscape protection, or whether, rather, the preference for such plants can still be framed within the framework of the balancing of interests.
Keywords: landscape; environment; primary and absolute’ values; balancing of values; RES plants.
1. Il percorso del giudice costituzionale
La considerazione della tutela del paesaggio (o in breve del paesaggio) da parte della Corte costituzionale conosce un prima e un dopo, il cui spartiacque è segnato non solo dalla nota sentenza 85/2013 (rel. Silvestri) -come in genere si evidenzia- ma anzitutto dalla pronuncia 196/2004 (rel. De Siervo), che ne anticipa non pochi contenuti.
Per procedere con ordine, può ricordarsi che la connotazione come “primario e assoluto” compare nella giurisprudenza della Corte a partire dalla decisione n. 88/1979 a proposito del diritto alla salute [1]. Per il paesaggio -inteso come dato “estetico-culturale riferito ... alla forma del territorio” - è la sentenza n. 359/1985 [2] a parlare per la prima volta di valore “primario”, senza peraltro specificare il significato dell’aggettivo. Questo sarà precisato in seguito, ossia nella decisione 151/1986 [3] (con lo stesso relatore Corasaniti) come “insuscettibile di essere subordinato a qualsiasi altro” valore.
Ad evidenziare il carattere “accidentato” del percorso seguito in materia dalla Corte, merita di essere notato che la pronuncia n. 151/1986 richiama come precedenti oltre alla decisione n. 359/1985 anche la n. 94/1985 (rel. Malagugini). Tale sentenza, pur muovendo dalla sottolineatura dello straordinario rilievo che la Costituzione ha conferito al paesaggio collocando la norma che fa carico alla Repubblica di tutelarlo fra i principi fondamentali dell’ordinamento, avvertiva che:
“la tutela del paesaggio non può venire realisticamente concepita in termini statici, di assoluta immodificabilità dei valori paesaggistici registrati in un momento dato, ma deve, invece, attuarsi dinamicamente e cioè tenendo conto delle esigenze poste dallo sviluppo socioeconomico del paese per quanto la soddisfazione di esse può incidere sul territorio e sull’ambiente.
Si vuol dire con ciò che ... la tutela del paesaggio presuppone, normalmente, la comparazione ed il bilanciamento di interessi diversi, in particolare degli interessi pubblici rappresentati da una pluralità di soggetti” [4].
In buona sostanza la pronuncia anticipa per molti aspetti gli esiti cui (almeno al momento) è pervenuto, come si dirà, il giudice costituzionale.
La formula estesa (valore “primario e assoluto) riferita al paesaggio è introdotta dalla ordinanza n. 46/2001, ma il significato del secondo aggettivo viene indicato solo dalla pronuncia n. 367/2007: valore assoluto “se si tiene presente che il paesaggio indica essenzialmente l’ambiente” [5].
La spiegazione diventa più chiara considerando, che ormai per la Corte - diversamente da quanto ritenuto in passato [6] - il paesaggio indica “la morfologia del territorio, riguarda cioè l’ambiente nel suo aspetto visivo ... senza alcun’altra specificazione”, ovvero l’”aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene” [7]. In altre parole, il valore della tutela del paesaggio è “assoluto” perché la tutela è sancita con riferimento all’intero territorio/ambiente di cui il paesaggio rappresenta l’aspetto visivo.
La qualificazione del paesaggio come valore “assoluto” e/o “primario” ha avuto nella giurisprudenza della Corte un ampio seguito [8], ma ha perso nel tempo la sua ‘carica simbolica’ iniziale per acquisire un significato meno pregnante rispetto a quello originariamente rivestito. Ciò in dipendenza delle richiamate sentenze nn. 196/2004 e 85/2013.
Nella prima fu precisato che la primarietà ripetutamente affermata a proposito della tutela anche del paesaggio “non legittima un primato assoluto in un’ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni” attraverso una “compiuta ed esplicita rappresentazione nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative” [9].
Con il che si mettevano in luce tre elementi (uno in negativo e due in positivo) della primarietà: essa non colloca il valore cui si riferisce al vertice di una ipotetica scale gerarchica generale degli interessi tutelati dalla Costituzione (posizione questa, del resto, espressa anche dalla dottrina costituzionalista [10]), ma sottopone tale valore al bilanciamento con gli altri valori/interessi interferenti e al contempo implica l’esigenza che nel bilanciamento al valore primario sia assicurata una esauriente e puntuale valutazione.
Come finalità del bilanciamento - che in via descrittiva può intendersi come “tecnica di composizione di interessi o diritti in conflitto” [11] - viene poi indicato il “contemperamento dei valori [di volta in volta] in gioco”, attraverso l’individuazione di un “punto di equilibrio”. Altre pronunce puntualizzeranno che la loro tutela deve essere “unitaria, sistematica e non frammentata” [12].
Nella pronuncia 85/2013 si riprendono gli elementi appena richiamati, aggiungendone uno. Si conferma che la qualificazione come “primario” di taluni valori (quali l’ambiente e la salute), “non implica una loro “rigida” gerarchia o che “gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto”, ma dal momento che essi “si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile ... individuarne uno che abbia la prevalenza assoluta”, la Costituzione richiede “un continuo e vicendevole bilanciamento”. Si aggiunge però che nel bilanciamento “il punto di equilibrio proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato ... secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale” ovvero “l’illimitata espansione di uno” rispetto agli altri valori in campo [13].
Il portato delle due pronunce è sintetizzato con efficacia dalla recente decisione 88/2025 in cui si esclude che il legislatore, con il limite temporale rigido posto all’annullamento in autotutela dall’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, abbia “sacrificato gli interessi “primari”, come quello alla tutela del patrimonio storico, nel loro “nucleo essenziale” (sentenza n. 85 del 2013)”, osservandosi che viceversa la disposizione ha “inteso garantire “una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte [...] amministrative (sentenza 196 del 2004)” [14].
Che il passaggio non si sottragga al bilanciamento è confermato da altre pronunce della Corte: anzitutto da quelle nelle quali è richiamato l’impegno delle regioni a “conciliare” le politiche di tutela dell’ambiente e del paesaggio con quelle di sviluppo e valorizzazione delle energie rinnovabili [15]. Esattamente si è osservato che il riferimento a tale ‘conciliazione’ altro non è che un richiamo al bilanciamento degli interessi pubblici anche primari [16]. In secondo luogo, possono richiamarsi le pronunce in tema di “resilienza” della tutela paesaggistica rispetto a sopravvenute norme di indebolimento della stessa [17]. In particolare, nella sentenza 135/2022 (rel. De Pretis) la Corte esplicitamente nega che dall’art. 9 Cost. discenda un principio di irrevocabilità delle previsioni normative a tutela del paesaggio, principio avanzato dalla difesa della Presidenza del Consiglio ricorrente [18]. La Corte lascia intendere che proprio la sottoposizione al bilanciamento con altri interessi può giustificare una modifica in peius della disciplina paesaggistica [19].
Volendo riassumere il percorso seguito dal giudice costituzionale, si può dire che la primarietà/assolutezza del paesaggio si è rivelata come esigenza di un ‘bilanciamento qualificato’ nella dialettica con altri valori costituzionali. Se il paesaggio (al pari di ogni altro valore “primario”) non si sottrae al bilanciamento con i valori che interseca, la sua tutela trova garanzia in una procedura di confronto segnata da una compiuta ed esplicita rappresentazione delle ‘ragioni’ del bene paesaggio e in un esito che non incida sul suo nucleo essenziale.
Il punto però merita una precisazione. È proprio di tutti i valori, principi e diritti costituzionalmente protetti l’essere soggetti ad una valutazione “sistemica e non frazionata” [20], da compiersi nell’ottica della “integrazione” delle tutele [21], e quindi è da pensare che il bilanciamento a cui nessuno di essi si sottrae [22], da condursi secondo criteri di “ragionevolezza e proporzionalità” [23], richieda una loro valutazione puntuale e adeguata. E, d’altra parte, per tutti i sopraddetti valori, principi e diritti l’esito del bilanciamento non può consistere nella “prevalenza assoluta” dell’uno sugli altri, sì da renderlo “tiranno” rispetto ad essi [24]. Pertanto, per entrambi i profili, quello che si è definito ‘bilanciamento qualificato’ non costituisce un dato in grado di segnare una vera e propria particolarità di regime della ‘primarietà’ e quindi di connotarne il peculiare carattere. Si può solo affermare che l’aggettivo “primario” ha assunto ormai una valenza per così dire enfatico/evocativa, nel senso di richiamare l’attenzione sul fatto che al legislatore e negli spazi previsti all’amministratore sono richieste accuratezza nel condurre il bilanciamento e cautela nel definirne l’esito. La ‘primarietà’ non è quindi un elemento di specificità di taluni valori costituzionali rispetto agli altri, pur essi costituzionali, privi di tale qualificazione [25].
Il riferimento al “nucleo essenziale” pone il problema della sua individuazione, nel caso del paesaggio resa ancor più ardua stante la nota polisemia del concetto giuridico di paesaggio. Anche a condividere l’idea che il nucleo (o contenuto) essenziale di un valore costituzionale non è suscettibile di definizione preventiva e generale, ma è un concetto “piuttosto vago, e molto disponibile in sede di bilanciamento” [26], sembra possibile ritenere che dovrebbe fungere quantomeno da guida preliminare il riferimento al ‘paesaggio a strati’ oppure allo schema definitorio di paesaggio presente nel Codice Urbani [27] (d’ora in avanti Codice). Con risultati convergenti, il “nucleo essenziale” sarebbe allora da rintracciare in prima approssimazione negli aspetti e nei caratteri culturali-identitari menzionati nel comma 2 dell’art. 131, comprendenti tanto i beni paesaggistici di cui all’art. 134 (beni vincolati per atto puntuale, per legge o in sede di piano paesaggistico) quanto gli “ulteriori contesti” di cui all’art. 143, comma 1, lett. e), sottoposti dal piano a specifiche misure di salvaguardia.
Sembra peraltro indubbio che laddove emerga dal bilanciamento o a prescindere da questo sia sancito dalle norme una prevalenza in radice, indiscriminata a scapito del paesaggio così inteso, ricorrerebbe una violazione dell’art. 9 cost.
Al riguardo, invero, occorre tener conto come scenario di fondo che, ad esito di ogni bilanciamento operato in sede legislativa o amministrativa fra due valori/interessi, la prevalenza accordata a uno rispetto all’altro rientra nel funzionamento di tale meccanismo in cui il punto di equilibrio raggiunto può coincidere con il soddisfacimento di entrambi, ma spesso si presenta come “compressione di un diritto e vantaggio assicurato al diritto ... concorrente” [28].
L’irrompere dell’ambiente nell’art. 9 Cost. per effetto della legge cost. 1/2022 e l’affermarsi nelle politiche europee dell’indirizzo volto a incentivare la diffusione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili (di seguito impianti Fer) per combattere il cambiamento climatico, hanno introdotto nuovi elementi di riflessione sul tema in esame.
Anzitutto si è osservato che dopo la modifica costituzionale “è più difficile sostenere una necessaria primazia” del paesaggio [29]. E al riguardo non può che convenirsi.
Si è rilevato poi che il riferimento introdotto all’”interesse delle future generazioni” rappresenta un “vincolo forte” per il legislatore [30]. La notazione è condivisibile purché essa non configuri un plus dell’ambiente rispetto al paesaggio. Invero il senso profondo della salvaguardia del paesaggio culturale/identitario è da sempre quello di conservare e trasmettere a ‘chi verrà dopo di noi’ quanto di significativo si è ereditato dal passato o creato nel presente. Non a caso, ante litteram, il giudice costituzionale già nell’ordinanza 46/2001 sottolineava che “la particolare tutela dei beni paesaggistico-ambientali [andava] considerata tra i principi fondamentali della Costituzione come forma di tutela della persona umana ... con riferimento anche alle generazioni future” [31].
In tema di bilanciamento fra paesaggio e ambiente sub specie impianti Fer (per cenni generali infra par. 7) è emerso il quesito se in ordine alla localizzazione di tali impianti si configuri una riserva di procedimento amministrativo.
La più volte citata pronuncia 196/2004 parla di “bilanciamento operato dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni”, considerando quindi implicitamente ammissibili entrambe le possibilità, mentre la sentenza 85/2013 non offre indicazioni al riguardo.
Numerose pronunce del giudice costituzionale intervenute in tema di individuazione delle aree non idonee, affidata alle regioni dall’art. 12, comma 10, del d.lg. 29 dicembre 2003, n. 387 e dal par. 17, comma 1 delle Linee guida del 10 settembre 2010, hanno sottolineato che l’individuazione a seguito di un procedimento amministrativo consentiva l’emersione degli interessi, la loro adeguata prospettazione e la trasparenza della relativa valutazione, in attuazione anche dei principi espressi dall’art. 1 della legge 241/1990 [32]. Alcune di esse hanno parlato in proposito testualmente di “riserva di procedimento amministrativo” [33].
È da pensare però che dette indicazioni, pur esprimendo un tendenziale favor del bilanciamento in sede amministrativa, non avessero un valore ‘sistemico’. In realtà esse riflettevano una chiara indicazione contenuta nel par. 17 delle Linee guida in cui si parlava di individuazione della non idoneità dell’area” attraverso apposita istruttoria”, con esiti esprimenti, per “ciascuna area individuata”, la non idoneità “in relazioni a specifiche tipologie e/o dimensioni di impianti” (comma 1), esiti questi a loro volta destinati a sfociare in appositi atti di programmazione regionali (comma 2).
Risultava con sufficiente chiarezza la natura amministrativa dell’atto di individuazione. E si comprende pertanto perché il giudice costituzionale, avendo le regioni provveduto con legge ad una ampia esclusione del territorio dalla collocazione di impianti Fer, per lo più apponendo vincoli non previsti dalla disciplina statale (ad esempio di distanza minima), avesse ravvisato attraverso la violazione delle norme interposte (contenute nel d.lg. 387/2003 e nel d.m. del 2010) il contrasto con l’art. 117, comma 3 Cost., in tema di “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia elettrica”.
Non a caso la recente pronuncia n. 134/2025 al par. 7.1, nel ricostruire il nuovo assetto normativo in tema di aree idonee e non idonee dettato dall’art. 20, comma 4 del d.lg. n. 199/2021 e dall’art. 3, comma 1, del d.m. 21 giugno 2024, ha evidenziato che l’individuazione di entrambe dovrà avvenire d’ora in avanti da parte delle regioni “con propria legge”, aggiungendo che i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento al d.lg. n. 387 del 2003 e alle Linee guida del 2010 “non possono essere trasposti al nuovo assetto delineato” dalle successive disposizioni.
Sulla insussistenza di un vero e proprio principio di riserva di procedimento nella ponderazione del paesaggio con altri valori/interessi costituzionalmente tutelati depone ora la sentenza n. 88 del 2025.
Ad avviso del rimettente (Sez. VI del Consiglio di Stato) la previsione di un termine fisso per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio“ [disposta dall’art. 21-nonies, comma 1, legge 241/1990], in particolare tradirebbe il modello del “continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti”, precluderebbe irragionevolmente la ricerca di un punto di equilibrio, “necessariamente mobile e dinamico”, tra gli stessi, compromettendo “l’obiettivo di tutela del bene ex art. 9, comma 2 Cost.” [34]. Ad avviso della Corte, viceversa, “lo specifico bilanciamento operato dal censurato art. 21-nonies, nel suo complesso risulta non reprensibile anche con riguardo alla tutela degli interessi sensibili quale quello culturale. La disposizione prevede, infatti, una regolazione della dialettica degli interessi in gioco il cui punto di equilibrio è dato dalla variabile tempo, secondo una dinamica a triplice livello che non è affatto manifestamente irragionevole” [35].
In sostanza il giudice costituzionale respinge l’idea di un bilanciamento necessariamente affidato alla sede amministrativa, ritenendo quella legislativa non inidonea purché sappia garantire i principi affermati dalle pronunce nn. 85/2013 e 196/2004 esplicitamente richiamati [36], ossia una compiuta ed esplicita ponderazione dei valori/interessi in gioco e il non sacrificio del loro nucleo essenziale.
3. La posizione del giudice amministrativo: a) gli orientamenti delle pronunce
Gli orientamenti della Corte costituzionale hanno trovato una significativa eco nelle decisioni del giudice amministrativo. A parte iniziali pronunce che hanno rimarcato lo “straordinario rilievo” o la “particolare dignità” derivante alla tutela del paesaggio dall’essere annoverata dall’art. 9 Cost. tra i “principi fondamentali” della Repubblica [37] (con la sottolineatura che la disposizione costituzionale considera anche il patrimonio storico e artistico [38]), numerose decisioni, specie in anni recenti, hanno fatto riferimento alle sentenze della Corte 196/2004 e in particolare 85/2013 [39].
Peraltro, più numerose sono state quelle contenenti il richiamo al “valore primario e assoluto” da assegnarsi alla tutela del paesaggio, emesse anche nel corso del 2025 [40]. Fra le pronunce recenti non possono trascurarsi quella dell’Ad. Plen. n. 5/2023, in cui la perentoria affermazione della prevalenza dell’interesse culturale su qualsiasi altro interesse viene supportata dal richiamo alla risalente sentenza 151/1986 della Corte costituzionale -l’unica ad essere citata a conferma della sua ‘capacità ipnotica’- e quella della Sez. VI, 8296/2024 (relativa alla q.l.c. dell’art. 21-nonies legge 241/1990) in cui di nuovo viene richiamata la pronuncia 151/1986 (ma anche, in apparente contraddizione, il principio del “continuo e vicendevole bilanciamento” affermato dalla pronuncia 85/2013 [41]).
Si conferma, quindi, quella divaricazione di orientamenti presente nella giurisprudenza amministrativa già segnalata nel 2016 dal Presidente Carpentieri [42]. In realtà il persistente riferimento al valore “primario e assoluto” contenuto nelle molte pronunce richiede di essere contestualizzato in relazione alle questioni di volta in volta esaminate, sicché può rivelarsi anche come un’affermazione di carattere non generale, ma relativa. Ad esempio, esso non di rado risulta soltanto funzionale alla giustificazione della gerarchia sancita dall’art. 145, comma 3, del Codice fra piani paesaggistici e strumenti urbanistici e territoriali (e programmi/progetti di sviluppo economico) [43] o della prevalenza della legislazione statale in materia di paesaggio e ambiente su quella regionale in tema di governo del territorio [44].
Prima di esaminare talune situazioni ’tipiche’ previste dal Codice e considerate dalle sentenze, pare opportuno accennare alla intelaiatura teorica rispetto alla quale la formula valore “primario e assoluto” del paesaggio nel suo significato originario si poneva come dato iniziale e determinante, intelaiatura questa da considerarsi ancor’oggi di riferimento.
4. (segue) b) l’intelaiatura teorica originaria
Tale intelaiatura è stata con chiarezza e rigore tratteggiata dal Presidente Severini in sede dottrinale [45] e da talune pronunce della Sezione VI da lui presieduta [46]. Dal principio espresso dall’art. 9, comma 2, Cost. di tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico, e dall’indeclinabile funzione di protezione e conservazione dei loro valori che ne consegue, discende direttamente il tecnicismo che investe l’operare delle strutture pubbliche preposte al suo esercizio [47].
In proposito è espresso il parallelo con la sanità. Solo una discrezionalità che “prescinda dalla commisurazione con interessi diversi” da quello affidato è in grado di sottrarre la salvaguardia dei valori tutelati nell’art. 9 all’”alea delle continue comparazioni con altri interessi”. Di qui la sottolineatura della stretta discrezionalità tecnica (o tecnico-valutativa) come elemento dell’agire dell’amministrazione di tutela connotato dal perimetro dell’unicità dell’interesse curato. Concetto questo espresso con il ricorso all’immagine della “monorotaia”, per indicare la necessità che l’amministrazione si muova lungo la sola considerazione dell’interesse in cura, e questo tanto al momento dell’accertamento/verifica della sua sussistenza quanto in quello della valutazione degli interventi sul bene tutelato, con la sola eccezione dei limitati casi di “moderato bilanciamento” previsti dalla legge (art. 4 legge 13/1989 in tema di barriere architettoniche negli edifici privati e art. 147 Codice per le opere di difesa nazionale [48]).
Il dato si riflette sul carattere del sindacato giurisdizionale. Assunto ormai il criterio della sindacabilità intrinseca [49], il giudice amministrativo deve utilizzare il limite della inattendibilità, del non superamento della plausibilità tecnica, sicché egli può censurare solo le valutazioni dell’amministrazione che trascendano l’opinabilità scientifica. Al riguardo soccorrono i parametri generali della congruenza (aderenza al dato reale) e ragionevolezza (attendibilità dei criteri tecnici utilizzati) della valutazione da compiersi in ordine all’interesse paesaggistico e della proporzionalità della misura adottata. A proposito di quest’ultimo parametro viene sottolineato che esso si esplica non solo nei casi in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, ma anche in quelli in cui operi la monorotaia dell’unico interesse.
Tuttavia, in tale ipotesi, delle tre fasi della proporzionalità (idoneità, necessarietà, e proporzionalità in senso stretto [50]) si afferma che l’ultima svolge un ruolo solo “sussidiario” appunto perché non si tratta di bilanciare interessi diversi (fatte salve le situazioni di emergenza quale il dopo-terremoto). Viene sottolineato, infine, che l’idoneità e la necessarietà costituiscono i fattori principali per identificare la corretta applicazione della discrezionalità tecnica: “l’amministrazione deve insomma contenere le sue conclusioni in quanto è adatto e necessario per davvero raggiungere l’effettività della tutela” [51].
5. (segue) c) le questioni più significative affrontate
Consideriamo ora le questioni più significative poste dalla disciplina del Codice in materia paesaggistica prese in esame dalle pronunce del giudice amministrativo e decise alla luce del ruolo assegnato al paesaggio in quanto valore “primario e assoluto” oppure soggetto a ponderazione. Si farà riferimento anche ad alcune pronunce in materia di beni culturali utili a completare il quadro della incidenza esercitata dagli orientamenti del giudice costituzionale su quelli espressi dal giudice amministrativo.
A) in tema di apposizione del vincolo paesaggistico non sembra trovare smentite la posizione tradizionale secondo la quale, rappresentando il paesaggio un valore “primario e assoluto”, la valutazione di interesse particolarmente importante non richiede una ponderazione con gli altri interessi implicati e che perciò risulta sindacabile solo in presenza di incongruenze rispetto alla tecnica utilizzata o di illogicità [52]. Peraltro, si afferma che una consistente ampiezza territoriale del vincolo paesaggistico (di per sé non comportante “illegittimità intrinseca” del relativo provvedimento) richiede una puntuale verifica quanto a presupposti, contenuti e corretto esercizio della discrezionalità [53], e quindi parrebbe il superamento del test della necessarietà. Così come non si manca di richiedere, nel caso di vincolo che riguardi l’intero territorio di un comune, la verifica di una sua possibile riduzione a seguito di un supplemento di istruttoria magari da condursi con il coinvolgimento dell’ente locale [54].
Indicazioni parallele vengono fornite in tema di apposizione del vincolo storico e artistico. In prevalenza viene ribadita la posizione tradizionale per la quale l’individuazione come bene culturale risulta espressiva di discrezionalità tecnica (o tecnico-valutativa [55]), sicché il sindacato giudiziale si sostanzia nel riscontro sia della congruenza e ragionevolezza della valutazione operata, sia della proporzionalità della misura assunta rispetto all’unico interesse da considerare (ossia diremmo verificando il superamento della prima e della seconda fase del test di proporzionalità) [56]. Non mancano però pronunce in cui si richiede anche il “proporzionale bilanciamento degli interessi coinvolti” [57].
B) Nella ideale ‘terra di mezzo’ fra beni storici e artistici e paesaggio, ossia a proposito delle prescrizioni di tutela indiretta di cui all’art. 45 del Codice, si colloca la nota pronuncia Sez. VI, 8167/2022 (a proposito delle croci votive in Molise), preceduta e seguita da altre decisioni che richiedono la presa in considerazione anche di interessi diversi da quello culturale. Conseguentemente esse parlano di discrezionalità mista [58], e in buona sostanza postulano per l’atto dell’amministrazione una verifica anche alla stregua della terza fase della proporzionalità. Non mancano però decisioni successive della stessa Sezione che ribadiscono il carattere prettamente tecnico delle valutazioni spettanti all’amministrazione [59].
C) Quanto alla gestione del vincolo paesaggistico in sede di autorizzazione ex art. 146 o di compatibilità (in particolare) ex art. 167 del Codice, si conferma per lo più il risalente orientamento del giudice amministrativo. Invero, se non poche pronunce richiedono la comparazione e il bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo [60], tuttavia numericamente più numerose sono quelle che confermano il carattere prettamente tecnico o tecnico-valutativo dell’atto dell’amministrazione [61], oppure che esplicitamente escludono l’esigenza del bilanciamento [62], al più talora richiedendo, in caso di atto negativo, l’indicazione delle condizioni (modifiche progettuali) necessarie per il suo superamento [63].
Merita di essere rilevato che il Mic, quando nell’ambito di una conferenza di servizi (anche all’interno di una procedura di valutazione di impatto ambientale) sia chiamato a valutare l’incidenza paesaggistica di un’opera o di un’infrastruttura, deve considerare, solo l’interesse affidato alla sua cura [64], senza compararlo e bilanciarlo con altri interessi. Si tratta però di un orientamento non sempre condiviso [65].
Sugli orientamenti espressi dal giudice amministrativo è opportuno trarre alcune indicazioni di sintesi, rinviando per quelli formulati dal giudice costituzionale a quanto già osservato.
Le pronunce esaminate rivelano le difficoltà che incontra il giudice amministrativo per un approccio diverso da quello basato sulla considerazione del paesaggio al vertice di una ipotetica scala gerarchica generale dei valori costituzionali, approccio questo che comporta in linea di principio una valutazione da parte dell’amministrazione di tutela del solo interesse paesaggistico (e lo stesso vale per l’interesse storico e artistico). Ciò non deve sorprendere dal momento che sussistono ragioni logiche e normative che sono di ostacolo o non favoriscono una considerazione fondata sulla comparazione e sul bilanciamento fra l’interesse paesaggistico e gli altri interessi pubblici e privati di volta in volta coinvolti.
A proposito dell’apposizione del vincolo paesaggistico (come pure di quello culturale), quando esso non discenda direttamente dalla legge ex art. 142 del Codice, l’unico tema che si presenta a me sembra costituito dalla sussistenza o meno dell’interesse nella dimensione richiesta dalla norma di legge (ad esempio la presenza o meno dei “cospicui caratteri di bellezza naturale, singolarità geologica ecc. di cui all’art. 136), in breve del “notevole interesse pubblico” richiesto dagli artt. 138, comma 1, e 143, comma 1, lett. d) del Codice. Detto in altri termini, al riguardo non rilevano giuridicamente né possono rilevare anzitutto sul piano logico, la presenza e l’intensità di altri interessi. In sintesi, l’interesse paesaggistico sussiste o meno a prescindere dalla esistenza di interessi antagonisti e dal loro spessore.
Discorso diverso è da farsi per la gestione del vincolo. A partire dalla definizione della “specifica disciplina” prevista dagli artt. 140, comma 2, e 141-bis, comma 1, ossia delle “prescrizioni d’uso” di cui all’art. 143, comma 1 lett. b-d (c.d. vestizione del vincolo), fino alla verifica della compatibilità fra l’interesse paesaggistico e l’intervento proposto o intervenuto sul bene tutelato, emergerebbero in astratto spazi per la comparazione e il bilanciamento di tutti gli interessi coinvolti. Quanto alla definizione della disciplina delle prescrizioni d’uso, però, il silenzio del Codice che non distingue in tema di esercizio del potere da parte dell’autorità di tutela fra apposizione del vincolo e sua vestizione e, quanto alla verifica di compatibilità, il significato del termine (“compatibilità”)” [66] utilizzato dagli artt. 146, comma 3, e 167, comma 4, non orientano verso la necessità del bilanciamento. Si vuol dire con ciò che la decisione in proposito resta elettivamente rimessa al legislatore, con rischi, sia detto per inciso, di un ridimensionamento del ruolo delle soprintendenze (v. art 2, comma 2, lett. c della proposta di legge 1372 approvata in prima lettura dal Senato il 17 settembre 2025 [67]). Mentre la scelta, quando sia operata dall’amministrazione nel silenzio della legge, si espone ad un sindacato giudiziale inevitabilmente incerto nei suoi esiti.
Esemplare rispetto alla situazione della vestizione del vincolo può considerarsi la vicenda dell’area alpina del Comelico sottoposta interamente, per oltre 420 chilometri quadri, a un vincolo paesaggistico provvedimentale [68] corredato da una disciplina d’uso estremamente penetrante e dettagliata. L’apposizione del vincolo è stata valutata dal Tar Veneto, Sez. II, 1280/2022, esercizio di “discrezionalità amministrativa e tecnica” [69] e come tale giudicata sindacabile anche in termini di proporzionalità in senso stretto. In sede di appello, il Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5522/2024 ha ritenuto invece trattarsi di atto “fondato sull’ampia discrezionalità tecnica di cui gode l’amministrazione nel definire le aree e il complesso dei beni soggetti a vincolo”. Di conseguenza ha reputato che il controllo giurisdizionale “non [poteva] spingersi oltre la ragionevolezza e l’attendibilità” e che risulta[va] “non pertinente ... il richiamo al principio di proporzionalità” [70].
Una precisazione appare necessaria. Non è da pensare che nel caso in cui non ricorra l’esigenza del bilanciamento fra l’interesse paesaggistico e gli altri interessi implicati, i secondi fuoriescano dall’orizzonte del giudizio spettante all’autorità di tutela. Invero, tanto nel caso di autorizzazione o di valutazione di compatibilità paesaggistica quanto in quello di vestizione del vincolo l’amministrazione non può non contestualizzare il suo giudizio in relazione alle condizioni specifiche (date da valori compresenti anche antagonisti dell’interesse paesaggistico e da esigenze di uso, di valorizzazione come pure di “vitalità”) dell’immobile o dell’area considerata.
Di qui il corollario che, trattandosi in ogni caso di atti destinati potenzialmente a effetti restrittivi, in sede amministrativa prima e in quella giurisdizionale poi la sussistenza dei requisiti di congruenza e ragionevolezza della valutazione sia attentamente accertata e la misura assunta sia sottoposta ad un rigoroso vaglio in termini di idoneità e necessarietà. Detto in breve, l’azione di tutela, salvo che in sede di apposizione del vincolo, non si muove isolata in uno spazio ‘vuoto’, sicché la sua tecnicità inevitabilmente si imbatte in circostanze fattuali di contesto e pressione di interessi, e perciò, anche quando il bilanciamento non opera, essa è costretta a misurarsi con dati di realtà che richiedono attenzione e misura [71].
Vengono in mente le parole di Mario Grisolia scritte in epoca lontana ma del tutto attuali che invitavano a non confondere “il tecnicismo con la funzione amministrativa di tutela” [72].
Per concludere un sintetico cenno ad un tema connesso, meritevole di per sé di una più ampia attenzione, rappresentato dalla tecnicalità non dell’azione ma dell’apparato in particolare statale preposto alla tutela, a partire dalle professionalità richieste per farne parte. Il tema non viene certamente meno nella concezione della tutela che si allarghi anche al bilanciamento degli interessi. Non subentra una politicità dell’apparato.
Resta a mio avviso l’attuale dato di fondo che è quello di una struttura connotata sì da autonomia tecnico-scientifica, ma non sottratta alla responsabilità politica del ministro, ovvero posta al di fuori del circuito della legittimazione democratica. Semmai acquista maggior forza l’auspicio dell’emanazione da parte dei vertici dell’apparato di linee guida, di atti di indirizzo, che fermo restando la indeclinabile osservanza delle pertinenti regole tecnico-specialistiche, forniscano indicazioni operative volte a favorire un omogeneo esercizio della funzione di tutela sul territorio nazionale [73].
7. Postilla: una possibile parabola del paesaggio da valore primario e assoluto a valore subordinato?
Come accennato, l’assunzione da parte della Ue di politiche di lotta al cambiamento climatico, in particolare con la promozione di impianti Fer, ha determinato novità nel rapporto fra il paesaggio e l’ambiente. Va richiamato al riguardo in particolare la indicazione per gli Stati membri, contenuta nell’art. 16-septies della Direttiva (UE) 11-12-2018, n. 2001 [74], di considerare “la pianificazione, la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia rinnovabile ... di interesse pubblico prevalente nella ponderazione degli interessi giuridici nei singoli casi” [75].
In proposito si è con rigore prospettata la tesi di un’avanzata “inarrestabile della categoria della ‘irrilevanza paesaggistica’” e della emersione di “un ‘super interesse’ alla transizione energetica” [76]. Ad accogliere tale prospettazione emergerebbe una parabola disegnata dal paesaggio: da valore primario e assoluto a valore soggetto al bilanciamento, fino a entità ormai subordinata alla transizione ecologica in termini di promozione degli impianti Fer.
I dati della normativa unionale e di quella nazionale non sembrano però portare necessariamente a una conclusione di tal genere.
Il principio espresso dall’art. 16-septies citato presenta due caratteri. Anzitutto non è assoluto, poiché la disposizione consente esplicitamente che, seppure “in circostanze specifiche e debitamente giustificate”, gli Stati membri “possono limitar[ne] l’applicazione .... a determinate parti del loro territorio, a determinati tipi di tecnologie o a progetti con determinate caratteristiche tecniche”. Previsione questa quantomeno opportuna (con riferimento almeno all’ordinamento italiano) dal momento che il diritto dell’Unione -diversamente da quello del nostro Paese- non impone obblighi specifici di tutela del paesaggio (Cgue, Decima Sezione, 6 marzo 2014, punto 27) e pertanto il favor per le energie rinnovabili calato nell’ordinamento italiano non può non essere soggetto ad una valutazione sistemica e quindi essere oggetto di bilanciamento con i valori espressi da tale ordinamento [77].
In secondo luogo, il principio è affermato “fino al conseguimento della neutralità climatica”. Pertanto, presenta una valenza formalmente ‘a tempo’, ma una sostanza di carattere eminentemente funzionale, nel senso che esso è rivolto al conseguimento della neutralità climatica, sicché il raggiungimento di questa determina il venir meno dell’operatività del principio. Quello della neutralità climatica costituisce un obiettivo fissato per l’Unione al più tardi nel 2050 dall’art. 2, par. 1, del Regolamento (UE) del 30-06-2021, n. 1119. Per il suo conseguimento e, in particolare per i traguardi al 2030 dell’Unione in materia di energia e clima, il Regolamento (UE) 11-12-2018, n. 1999 (come modificato dall’anzidetto Regolamento), agli artt. 1, 3 e 4, e all’All.to I prevede piani nazionali integrati per l’energia e il clima decennali a partire dal 2021, includenti obiettivi di decarbonizzazione e quote di energia rinnovabile.
Situazione corrispondente è ravvisabile nel diritto nazionale. Considerando le disposizioni più recenti, può ricordarsi che il d.lg. 25 novembre 2024, n. 190 [78], di attuazione della Direttiva (UE) 2018/2001, stabilisce all’art. 3, comma 1, che “in sede di ponderazione degli interessi ... gli interventi di cui all'articolo 1, comma 1 [relativi in particolare alla costruzione di impianti Fer], sono considerati di interesse pubblico prevalente ai sensi dell'articolo 16-septies della direttiva”.
Anche però per il diritto interno il principio dell’interesse pubblico prevalente rivestito dagli impianti Fer conosce i caratteri sopra rilevati a proposito del diritto dell’Unione.
Da un lato, il d.lg. n. 190/2024 all’art. 11-bis, comma 5, stabilisce il vincolo per le regioni e le province autonome di garantire con le leggi adottate ai sensi del comma 3 (individuazione di aree idonee all’installazione di impianti Fer ulteriori rispetto a quelle direttamente considerate tali dal comma 1) il raggiungimento al 2030 degli obiettivi nazionali di potenza minima installata da fonti rinnovabili (pari a 80 GW [79]), obiettivi questi che la Tabella 1 dell’Allegato C-bis provvede a ripartire fra gli stessi enti.
Pertanto, è possibile affermare che il principio, anche nell’ordinamento italiano, presenta una valenza temporale, nel senso che esso vale ai fini del raggiungimento da parte delle singole regioni e province autonome del target a ciascuna assegnata dalla citata Tabella [80], sicché una volta che questo sia raggiunto l’operatività del principio viene meno per l’ente che l’ha conseguito.
Dall’altro, molteplici indicazioni depongono per la sua non assolutezza, in particolare:
- il d.lg. 190/2024 nel richiamare all’art. 3 il principio dell’interesse pubblico prevalente fa salve in sede di ponderazione degli interessi nei singoli casi le “prove evidenti che tali progetti [relativi agli impianti Fer] abbiano effetti negativi significativi .... sul paesaggio [e] sul patrimonio culturale” (comma 1) [81] e consente che con d.p.c.m. siano “individuati i casi in cui, per determinate parti del territorio ovvero per determinati tipi di tecnologia o di progetti con specifiche caratteristiche tecniche, le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano [sia pure] tenuto conto delle priorità stabilite nel Piano nazionale integrato per l'energia e il clima (Pniec)” (comma 2) [82];
- ancora il d.lg. 190/2024 all’art. 1, comma 2, assicura, “la massima diffusione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili ... nel rispetto della tutela dell'ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, dei beni culturali e del paesaggio”. Mentre all’art. 2, comma 2, prevede che per l’ubicazione degli interventi di cui all’art. 1, comma 1 (relativi a impianti Fer) “si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento ... alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale”;
- sempre il d.lg. n. 190/2024 all’art. 7, comma 4 e 5 stabilisce che per gli interventi di cui all’allegato A (interventi in attività libera) che insistano su aree o su immobili di cui all’art. 136, comma 1, lett. b e c) del d.lg. n. 42/2004, individuati ai sensi degli artt. 138-141 di tale decreto, la relativa realizzazione è “consentita previo rilascio dell’autorizzazione dell’autorità preposta alla tutela del paesaggio”. L’autorizzazione peraltro non è richiesta dal successivo comma 6 in taluni casi, fra i quali la non visibilità di tali interventi dagli spazi esterni o dai punti di vista panoramici;
- da ultimo il decreto in questione all’art. 11-bis, comma 4, prevede che, ai fini dell’adozione delle leggi di individuazione delle aree idonee, le regioni e le province autonome tengano conto di taluni principi e criteri come: “a) tutelare il patrimonio culturale e il paesaggio”, e “m) allo scopo di bilanciare le esigenze di tutela dell'ambiente con quelle di tutela del patrimonio culturale e paesaggistico,” impossibilità di “qualificare come idonee le aree ricomprese nel perimetro dei beni sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio, [e] quelle incluse in una fascia di rispetto di tre chilometri, nel caso di impianti eolici, e di cinquecento metri, nel caso di impianti fotovoltaici, dal perimetro dei beni medesimi”, come pure di “ identificare aree idonee ove le caratteristiche degli impianti da realizzare siano in contrasto con le norme di attuazione previste dai piani paesaggistici”.
Alla luce dei dati normativi dell’Unione e nazionali in precedenza richiamati sembra possibile escludere che lo sviluppo degli impianti Fer si ponga nei confronti del paesaggio in termini di primazia (intesa come espressione di un ‘valore tiranno’), e questo sia in via permanente sia per il periodo temporale necessario al conseguimento della neutralità climatica. L’indubbio favor per tali impianti conosce la possibilità a livello dell’Unione ed è soggetto a livello nazionale alla necessità di un “contemperamento” [83] fra il vincolo di conseguimento dei target climatici e la minimizzazione degli impatti sul paesaggio, come si esprime il preambolo del d.m. 21-06-2024 [84]. In altre parole, la considerazione della costruzione ed esercizio degli impianti Fer trova un limite dato dalla produzione di “effetti negativi significativi”, come indica l’art. 3 del d.lg. 190/2024 [85].
In definitiva, il rapporto fra impianti Fer e paesaggio risulta riconducibile allo schema del bilanciamento di valori/principi e resta contenuto all’interno della dinamica che questo connota.
Note
[*] Girolamo Sciullo, già professore ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università di Bologna, Via Zamboni 22, 40126 Bologna, g.sciullo@studiogam.it.
[1] Corte Cost., n. 88/1979, Punto 2 del Considerato in diritto. Nel prosieguo le indicazioni dei punti delle pronunce della Corte si riferiranno sempre al Considerato in diritto, salvo diversa precisazione. Per una indicazione di numerosi “diritti” qualificati dalla Corte come “primari” in quanto collegati al valore della persona umana (ad es. diritto di manifestazione del pensiero, alla vita, alla libertà di religione) v. A. Morrone, voce Bilanciamento (giustizia cost.), in Enc. dir., Annali, Milano, Giuffrè, 2008, II-2, pag. 194 nt. 59, in cui è menzionato anche “l’interesse alla tutela dell’ambiente e del paesaggio”. Nel testo della relazione le locuzioni valori, principi, diritti, e interessi riprendono quelle utilizzate di volta in volta dalle pronunce giudiziarie o dagli autori citati; pertanto, non esprimono l’adesione da parte mia ad uno controllato schema classificatorio.
[2] Corte Cost., n. 359/1985, Punto 4.
[3] Corte Cost., n. 151/1986, Punto 4.
[4] Ibidem, Punto 3, Corsivo introdotto.
[5] Corte Cost., n. 367/2007, punto 7.1.
[6] Cfr. Corte Cost., n. 239/1982, per la quale la nozione di paesaggio accolta dalla Costituzione si sostanziava nel “valore estetico-culturale relativo alle bellezze naturali” (punto 6).
[7] Di nuovo Corte Cost., n. 367/2007, punto 7.1.
[8] Di valore “primario” parlano Corte Cost., nn. 417/1995, punto 4, 341/1996, punto4, 437/2000, punto 3, 182/2006, punto 2, mentre si riferiscono al valore “primario e assoluto” le decisioni 378/2007, punto 4, 232/2008, punto 5, 226/2009, punto 2.1, 272/2009, punto 2.1, 164/2021, punto 9, 219/2021, punto 4.1, 257/2021, punto 6, 45/2022, punto 4, 106/2022, punto 4.4, 229/2022, punto 5, 6/2023, punto 11.1.2, e 163/2023 punto 2.2.
[9] Corte Cost., n. 196/2004, punto 23.
[10] “Una generale gerarchia dei valori costituzionali è, nel nostro ordinamento, assente”, così M. Luciani, Laterna Magika. I diritti "finanziariamente condizionati", in Riv. Corte dei conti, 2018,1-2, pag. 644. Per ulteriori indicazioni e riferimenti cfr., A. Barbera, voce Costituzione della Repubblica italiana, in Enc. dir., Annali VIII, Milano 2015, pag. 325 ss., R. Bin, Diritti e argomenti, Milano, Giuffrè, 1992, pag. 32 ss., Id., Diritti e fraintendimenti: il nodo della rappresentanza, in Studi in onore di G. Berti, I, Napoli, Jovene, 2005, pag. 354 ss., par. 5, Id., Nuovi diritti e vecchie questioni, in Studi in onore di L. Costato, III, Napoli, Jovene, pag. 77, M. Cartabia, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, in https://cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf, 11, A. Morrone, voce Bilanciamento, cit., pag. 185 ss.
Due precisazioni: l’inconfigurabilità di una generale gerarchia dei valori (come pure dei principi, diritti e interessi di rilievo costituzionale) trova un limite nei “principi supremi” espressamente o comunque da ritenersi esclusi dal procedimento di revisione costituzionale perché appartenenti “all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana” (cfr. Corte cost., 1146/1988, § 2.1) e perciò da reputarsi sottratti anche al bilanciamento con altri valori (cfr. A. Morrone, cit., pag. 194).
Così come si dà una pluralità di gerarchie ‘particolari’, nel senso di gerarchie che operano “solo per ogni singolo diritto e all’interno del campo di attività che da ciascuno è abbracciato” v. M. Luciani, cit., pag. 645, riprendendo la posizione di A. Baldassarre, Diritti inviolabili, in Enc. Giur., XI, Roma, Enc. Treccani, 1989, pag. 12, e che a titolo esemplificativo richiama il limite del buon costume per la manifestazione del pensiero e quello dell’utilità sociale per l’iniziativa economica privata (art. 21, comma 6, e art. 41, comma 1, Cost.). Va, infine, ricordato che secondo F. Modugno, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Napoli, Editoriale Scientifica, 2007, pag. 34, poiché i "valori primari" non si sottraggono al confronto e, entrano anch’essi, a pieno titolo, nel meccanismo del bilanciamento fra interessi (o principi) i cui esiti non sono determinati o determinabili a priori, la "primarietà" finisce per connotare gli interessi che di volta in volta risultano prevalenti in ragione del concreto atteggiarsi delle situazioni che vengono in rilievo, e pertanto si dà luogo a una "gerarchia mobile" degli interessi in campo.
[11] A. Morrone, voce Bilanciamento, cit., pag. 185.
[12] Corte Cost., n. 58/2018, punto 3.1 e n. 63/2016, punto 8.
[13] Corte Cost., n. 85/2013, punto 9.
[14] Corte Cost., n. 88/2025, punto 4.2.
[15] Corte Cost., n. 11/2022, punto 4.1, n. 77/2002, punto 41.2 e n. 177/2021, punto 3.2.1.
[16] Cfr. E. Amante, Il principio di proporzionalità nella determinazione delle regole d’uso dei beni paesaggistici, in Urb. e app., 2022, 6, pag. 855.
[17] Cfr. Corte Cost., nn. 135/2022, 108/2022 e 141/2021.
[18] Punto 5.1.1. del Considerato in diritto e punti 1.2, e 3 del Ritenuto in fatto.
[19] Al riguardo mi permetto di rinviare al mio La ‘resilienza’ della tutela del paesaggio, in Gior. dir. amm., 2022, 2, pag. 775.
[20] Corte Cost., n. 170/2013 punto 4.2 e 264/2012 punto 5.4. V. anche Corte Cost., n. 267/2016 punto 4.2.
[21] Corte Cost., n. 267/2016 punto 4.1 e 264/2012 punto 4.2. V. anche Corte Cost., n. 85/2013 punto 9.
[22] Corte Cost., n. 134/2025 punto 9, 182/2022 punto 4.2, 235/2014 punto 10.2.1.
[23] Corte Cost., n. 58/2018 punti 3.1 e 3.2 e 85/2013 punto 9.
[24] Corte cost., n. 58/2018 punto 3.1, 63/2016 punto 8 e 85/2013 punto 9.
[25] Di ‘primarietà’ in senso stretto (con sottrazione al bilanciamento) può pertanto parlarsi solo in rapporto a interessi privi di carattere costituzionale, cfr. A. Morrone, voce Bilanciamento, cit., pag. 195.
[26] Così A. Morrone, voce Bilanciamento, cit., pag. 195. Di “argomento interno alla strategia del bilanciamento” parla R. Bin, Diritti e fraintendimenti, cit., pag. 15 e dello stesso A. Diritti e argomenti, cit., pag. 80 ss. e pag. 130 ss.
[27] Cfr. E. Boscolo, Le nozioni di paesaggio. La tutela giuridica di un bene comune (in appartenenza diffusa) tra valori culturali identitari, in www.giustamm.it, 2016, par. 3, e il mio Il paesaggio fra la Convenzione e il Codice, in Riv. giur. urb., 2009, 1, spec. pag. 51 ss.
[28] R. Bin, Nuovi diritti, cit., pag. 78. Come efficacemente sottolinea P. Carpentieri, Il concetto giuridico di “paesaggio” tra governo del territorio e ambiente, “in una concezione pratico-assiologica e storico-sociale del diritto, il bilanciamento tra i diversi valori/interessi/beni in conflitto è inevitabilmente legato a un giudizio di prevalenza, in concreto, degli uni valori/interessi/beni sugli altri potenzialmente antagonisti, poiché non esistono decisioni a somma zero, come si suol dire “win-win”. Sulla stessa linea di pensiero v. A. Morrone, voca Bilanciamento, cit., secondo il quale il bilanciamento svolto dal legislatore si conclude, “almeno di regola con la determinazione di un ordine di precedenza” (pag. 197).
[29] P. Carpentieri, Il paesaggio e la sua dimensione giuridica in rapporto con l’ambiente e il governo del territorio, tra Costituzione, convenzione europea e codice, in www.giustamm.it, 2024, par. 5.
[30] M. Ramajoli, Le valutazioni tecniche degli organi preposti alla tutela dell’ambiente tra surrogabilità e sindacabilità giurisdizionale, in Riv. giur. amb., 2022, 1003. Cfr. anche P. Marzaro, Paesaggio vs rinnovabili. Le pressioni di un sistema in continua espansione: verso l’irrilevanza paesaggistica, in Riv. giur. urb., 2/2023,250, secondo la quale “è evidente che la clausola solidaristica espressa, oggi presente nel terzo comma [dell’art. 9 cost.], può costituire un riferimento ermeneutico di primo piano, per spostare sulle scelte volte ad attuare la transizione ecologica l’asticella del bilanciamento tra valori costituzionalmente tutelati”.
[31] Condivisibilmente M. Delsignore, in M. Delsignore, A Marra, M. Ramajoli, La riforma costituzionale e il nuovo volto del legislatore nella tutela dell’ambiente, in Riv giur. amb., 1, pag. 10, rileva che l’inserimento dell’ambiente nell’art. 9 Cost “non comporta ... un rafforzamento dell’ambiente a scapito del paesaggio”
[32] Ad es., le pronunce Corte Cost. n. 69/2018, punto 6.1, n. 177/2018, punto 4.3, n. 286/2019, punto 3.1.1, n. 106/2020, punto 2.2, n. 77/2022, punto 3.3. Al riguardo si è rilevato (F. Cortese, Sulla riserva preferenziale di procedimento come strumento di garanzia, in Le Regioni, 2018, 4, pag. 763) che ad avviso della Corte la “struttura del procedimento amministrativo” rappresenti “la scelta ideale” per la composizione dei diversi interessi anche alla stregua dei principi di cui all’art. 97 Cost.
[33] Ad es., le decisioni Corte Cost. n. 177/2021, punto 3.3, e n. 121/2022, punto 5.4.
[34] Cons. Stato, Sez. VI, n. 8296/2024, § 8.3 e 8.4., dove si aggiunge che “per converso, il ripristino dell'osservanza di un termine elastico agganciato al canone della ragionevolezza consentirebbe di ponderare in relazione alla singola vicenda di amministrazione il peso specifico degli interessi coinvolti, salvo ed impregiudicato l'eventuale sindacato del giudice amministrativo in sede di impugnativa del provvedimento di autotutela”. Il passo concorre a suggerire la lettura della sentenza anche in chiave di risoluzione di un conflitto di attribuzioni fra poteri (esecutivo e giurisdizionale, da un lato, e legislativo, dall’altro), con una qualche analogia con la lettura della pronuncia n. 85/2013 compiuta da V. Onida, Un conflitto fra poteri sotto la veste di questione di costituzionalità: amministrazione e giurisdizione per la tutela dell’ambiente. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 85 del 2013, in AIC, 2013, 3.
[35] Cfr. § 4.2.
[36] Come si è ricordato supra.
[37] Cfr., ad es., rispettivamente Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2001 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 2378/2011.
[38] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, n. 3652/2015, §19.
[39] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez.VI, nn. 3446/2022, §7.1, e n. 1823/2023, § 2.1; Cons. Stato, Sez. IV, n. 2279/2023, §8.6, n. 2836/2023, §11.3, e n. 8610/2023, §14.2; Cons. Stato, Sez. VI, n. 1330/2024, §11.3, Sez. II, n. 5046/2024, § 9.4, Sez. VI, n. 1162/2025, § 15.5, e n. 3575/2025, §2.4. In termini critici però cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 3038/2025, §11 e n. 4132/2025, §11, che rilevano la necessità di ordinare gli interessi secondo il grado di protezione loro accordata dall’ordinamento, argomentando dall’art. 41, comma 2, Cost.
[40] Cfr. dopo il 2013, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 2222/2014, §5, Sez.VI, 5935/2019, §4.1, e 2225/2020, §7.5, Con Giust. Amm. Reg. Siciliana, 380/2021, §3, Sez. VI, 1150/2022, § 10.1, Sez. IV, 2462/2022, § 8.2, e 7674/2022, §12.2, Sez. VI, 8074/2023, § 78.4, 8983/2023, § 4.1, e 6817/2024, § 6.3, Sez. V, 7330/2024, §20.5, Sez. VI, 902/2025, §3.4, Sez. III, 3598/2025, § 17, Sez. VI, 5585/2025, §82.
[41] Apparente contraddizione perché il riferimento alla pronuncia 85/2013 serve solo da supporto alla asserita incostituzionalità dell’elisione della discrezionalità in capo all’amministrazione in ordine alla sorte del provvedimento una volta decorso un anno dalla sua emanazione.
[42] P. Carpentieri, Semplificazione e tutela, in Aedon, 2016, 3, §1.
[43] Cfr., ad es. di recente, Cons. Stato, Sez. III, 3598/2025, § 17, e Cons. Stato, Sez. IV, 8882/2024, §9.1
[44] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, n. 5522/2024, § 5.4.1.
[45] G. Severini, Tutela del patrimonio culturale, discrezionalità tecnica e principio di proporzionalità, in Aedon, 2016, 3..
[46] Cfr. in particolare Cons. Stato, Sez. VI, nn. 2378/2011, 3893/2012, 4775/2014 e 3652/2015.
[47] Tecnicismo da intendersi come un operare legato strettamente all’uso di cognizioni tecnico-specialistiche proprie di settori scientifico-disciplinari diversi dal diritto (storia dell’arte, architettura ecc.) caratterizzate da ampi margini di opinabilità.
[48] Cfr. anche per l’espressione virgolettata G. Severini, Tutela, cit., par. 1.A tali ipotesi può aggiungersi quella degli interventi soggetti a particolari prescrizioni di cui all’art. 152 del Codice.
[49] A partire dalla pronuncia Cons. Stato, Sez. IV, 601/1999.
[50] Ossia la non eccessiva gravosità della misura. Sul test di proporzionalità cfr. per tutti D.-U. Galetta, Proporzionalità e controllo sull’azione dei pubblici poteri, in Enc. Dir., I Tematici V, Milano, Giuffrè, 2023, pag. 1038 ss.
[51] Cfr. anche per passi virgolettati G. Severini, Tutela, cit., par. 3 e 4.
[52] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, nn. 2462 e 2371 del 2022, §8.2, e Cons. Stato, Sez. VI, nn. 902/2025, §3.2, e 764/2025, § 2.4.
[53] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5585/2025, §8.2.
[54] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 764/2025, §2.4, e n. 5774/2018, § 9.
[55] Ossia implicante “l’applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (della storia, dell'arte e dell'architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità”, così ad esempio Cons. Stato, Sez. VI, n. 9285/2024, §3.1.
[56] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, N. 10104/2024, §3, n. 7001/2024, §5, n. 6817/2024, § 6.3 e 6.8 (che riprende i contenuti della sentenza della stessa Sezione n. 8074/2023) e n. 1510/2022, § 8.1.
[57] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5986/2018, § 2, 2243/2011, §2.3. In un caso viene censurata la dichiarazione di interesse culturale di un immobile nella sua totalità non risultando “adeguatamente ponderato l’interesse alla tutela del bene con l’interesse alla sua attuale utilizzazione e valorizzazione”, con l’adozione pertanto di “un provvedimento viziato sotto il profilo della proporzionalità dell’azione amministrativa” (Cons. Stato, Sez. I, 1961/2022).
[58] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, n. 3573/2025, §2.3. 3 2.4, n. 1823/2023, § 2.1, e n. 6142/2017, § 5.
[59] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5700/2025, § 6.2.e 8.2, n. 276/2024, § 11.1, e Sez. IV, n. 8040/2023, § 14.
[60] Cfr., ad. es., Cons. Stato, Sez. II, n. 5046/2024, § 9.4, Sez. IV, n. 8610/2023, §14.2-4, n. 3892/2023, § 11.3, n. 2836/2023, § 11.2 e 3 (che peraltro parla contraddittoriamente di discrezionalità tecnica), n. 2279/2023, §8.6, e Sez. VI, n. 7978/2022, §3.8.
[61] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, n. 5531/2023, § 2.1.2, Sez. VII, n. 3008/2023, Sez. VI, n. 6573/2022, § 16.1, n. 4096/2021, Sez. IV, n. 6212/2000, § 3.3, Sez. VI, n. 3885/2000, § 11.
[62] Cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 6515/2024, § 4, Sez. IV, 2640/2021, § 8, 1486/2020, § 8, Sez. VI, 4369/2017, §4.4, Sez. II, 5451/2000, § 3.
[63] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 1418/2014, § 6-7, n. 2515/2000, § 5.3.
[64] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 3106/2021, § 28.4, n. 1486/2020, §8, e Cons. Stato, Sez. VI, n. 3652/2015, § 19.
[65] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, 5046/2024, § 9.4, per la quale la Soprintendenza “non può esprimere una posizione totalizzante che sacrifichi interamente l’interesse ambientale indifferibile alla transizione ecologica”.
[66] ‘Compatibile’: “che si può accompagnare ad altra cosa senza comportare effetti negativi”, dal vocabolario Zingarelli 2003, Bologna, Zanichelli.
[67] Ora Atto Senato n. 2606.
[68] Atto della Dg Abap del Mic n. 1676/2019. Su tale vicenda cfr. anche la pronuncia della Corte Cost. n. 164/2021 (rel. Barbera), rilevante per il profilo ricostruttivo dei rapporti Stato- regioni in tema di paesaggio.
[69] § 9.4.
[70] § 4.3.1.
[71] In proposito cfr. le stringenti indicazioni di P. Carpentieri, Semplificazione, cit., par. 5, come pure di G. Severini, Tutela, cit., par. 3 e 4 (anche per il virgolettato riportato nel testo) che stigmatizza un “uso esorbitante della discrezionalità tecnica” consistente nella “sproporzione tra l’uso concreto della discrezionalità tecnica e la realtà della situazione da preservare”.
[72] M. Grisolia, La tutela delle cose d’arte, Roma, Soc. ed. del Foro italiano 1952, pag. 525.
[73] Sul tema cfr. P. Carpentieri, Semplificazione, cit., §5.
[74] Articolo introdotto dalla Direttiva (UE) 18-10-2023. n. 2413.
[75] La previsione è ripresa nella sostanza dall’art. 6, par. 1, del Regolamento (UE) del 24-06-2024, n. 1991.
[76] P. Marzaro, Paesaggio vs rinnovabili. Le pressioni di un sistema in continua espansione. Verso l’irrilevanza paesaggistica, in Riv. giur. urb., 2023, 2, pag. 277 e passim, Id., L’ordinamento delle transizioni e la transizione dell’ordinamento: il paradigma delle energie rinnovabili, in Riv. giur. urb., 2024, 3, pag. 373, tesi peraltro nel secondo scritto temperata dall’osservazione del riemergere della tutela del patrimonio culturale (pag. 398 s.).
[77] Del che ha mostrato consapevolezza la legge 22 aprile 2021, n. 53, il cui art. 5 (Principi e criteri direttivi per l'attuazione della direttiva (UE) 2018/2001, sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili) ha previsto che “nell'individuazione delle superfici e delle aree idonee e non idonee per l'installazione di impianti a fonti rinnovabili ... sono rispettati i principi della minimizzazione degli impatti sull'ambiente, sul territorio e sul paesaggio”.
[78] Nel testo si considera la versione del decreto legislativo aggiornata alle previsioni del d.l. 21 novembre 2025, n. 175, convertito dalla legge 15 gennaio 2026, n. 4, e del d.lg. 26 novembre 2025, n. 178.
[79] Potenza questa necessaria per raggiungere gli obiettivi del Pniec, ossia del Piano nazionale per l’energia e il clima predisposto dall’Italia in attuazione del Regolamento (UE) 2018/1999, trasmesso alla Commissione Europea nella versione definitiva nel luglio 2024, v. https://www.pniecmonitoraggio.it.
[80] In tal senso cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 9155/2025, par. 3.6.7. in diritto: “Occorre ... porre in rilievo che l'installazione di impianti Fer sul territorio nazionale è giuridicamente doverosa fino al raggiungimento degli obiettivi di decarbonizzazione al 2030”.
[81] Si riporta per chiarezza la formulazione per intero di tale comma: “In sede di ponderazione degli interessi, nei singoli casi e salvo giudizio negativo di compatibilità ambientale o prove evidenti che tali progetti abbiano effetti negativi significativi sull'ambiente, sulla tutela della biodiversità, sul paesaggio, sul patrimonio culturale e sul settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, anche tenendo conto di quanto previsto ai sensi dell'articolo 11-bis del presente decreto, gli interventi di cui all'articolo 1, comma 1, sono considerati di interesse pubblico prevalente ai sensi dell'articolo 16-septies della direttiva (UE) 2018/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018”.
[82] Peraltro, ai sensi del successivo comma 3, la previsione del comma 2 non si applica alle aree idonee di cui all’art. 11-bis, ovvero alle zone di accelerazione di cui all’art. 12 del medesimo decreto.
[83] In proposito cfr. ancora Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 9155/2025, par. 3.6.7 (“il principio di massima diffusione degli impianti Fer non può fungere da leva indiscriminata per la realizzazione senza vincoli di tali impianti nel territorio nazionale, dovendo essere giocoforza coniugato con altri valori ordinamentali di pari rango, quali quelli della tutela dell'ambiente e del paesaggio”), nonché G. Mulazzani, Il giudice amministrativo, le energie rinnovabili e le aree idonee”, in Gior. dir. amm., 2025, 5, pag. 663 e pag. 670. Sul tema cfr. anche D. Simeoli, Valori costituzionali e bilanciamento nei conflitti “ambientali”, in Il patrimonio culturale, (a cura di) A. Anselmo, G. Lemme, M. Midiri, Milano, Giuffrè, 2025, pag. 233 ss. e spec. pag. 255 ss.
[84] Come pure “sull’ambiente, sul territorio, sulla tutela della biodiversità ... e sul patrimonio culturale”.
[85] In proposito merita di essere richiamato un passo della recente della Corte Cost. n. 184/2025. Dopo avere ribadito che la qualifica di ‘non idoneità’ di un’area non corrisponde ad un divieto di installazione di un impianto FER, ma equivale a indicare un’area in cui l’istallazione può essere egualmente autorizzata all’esito di un procedimento di autorizzazione concernente lo specifico progetto di impianto, la Corte afferma che in tale sede “dovranno tenersi in debita considerazione le esigenze di massima tutela del paesaggio e delle aree naturalistiche protette che giustifichino il procedimento autorizzatorio non semplificato. Questo consente altresì ... di bilanciare compiutamente la protezione della natura e la tutela dell’ambiente mediante la riduzione delle fonti di energia inquinanti” (punto 6.4.1, corsivo mio).