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Il diritto di seguito dopo il d.lg. 13 febbraio 2006, n. 118
Sommario: 1. Premessa. - 2. La direttiva 84/2001/CE e i precedenti. - 3. Natura del diritto d'autore. - 4. Modalità applicative del diritto di seguito come recepito in Italia. - 5. Spunti critici.
Il 9 aprile 2006 è entrato in vigore il decreto legislativo 13 febbraio 2006, n. 118 di attuazione della direttiva dell'Unione europea 2001/84/CE "relativa al diritto dell'autore di un'opera d'arte sulle successive rivendite dell'originale" (c.d. diritto di seguito o droit de suite, alla francese), adottata il 27 settembre 2001 dal parlamento europeo e dal Consiglio dell'Unione europea (pubblicata nella Guce il 13 ottobre 2001, n. L 272 ed entrata in vigore il 13 ottobre 2001) [1].
Questo sulla base della legge 18 aprile 2005, n. 62 recante "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee" (legge comunitaria 2004), contenente la delega per l'emanazione del decreto legislativo di attuazione della direttiva (contenuta nell'allegato sub B della legge stessa) [2].
Tale decreto potrà essere rivisitato entro diciotto mesi dalla sua entrata in vigore e, allo stato attuale, è sprovvisto del regolamento di attuazione.
Ma che cosa è il diritto di seguito? Non è altro che il diritto inalienabile ed irrinunciabile spettante all'artista ed ai suoi eredi per settanta anni dalla morte dell'artista stesso, a percepire un compenso sul prezzo di ogni vendita successiva alla prima cessione dell'opera da parte dell'autore, nelle transazioni in qualunque maniera effettuate che comportino l'intervento in qualità di venditori acquirenti o intermediari di soggetti che operano professionalmente nel mercato dell'arte, come le case d'asta, le gallerie d'arte e, in generale, qualsiasi commerciante di opere d'arte.
La notizia dell'entrata in vigore del droit de suite ha, pertanto, suscitato attenzione e preoccupazione tra gli operatori italiani del mondo dell'arte.
2. La direttiva comunitaria 2001/84/CE e i precedenti
Ma vediamo i precedenti. Prima della direttiva comunitaria undici Stati europei e alcuni paesi extraeuropei (quali per es. Brasile, Cile, Costa Rica, Congo, Costa d'Avorio) avevano già adottato il diritto in esame con normative non uniformi (diritto che aveva trovato il suo primo riconoscimento in Francia con una legge del 1920: da qua la denominazione comunemente utilizzata di droit de suite) ma era effettivamente applicato a livello europeo solo in Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania e Svezia.
Questo diritto era stato già riconosciuto con la Convenzione di Berna del 1948 (ratificata in Italia con la legge 20 giugno 1973, n. 399) per la "protezione delle opere letterarie ed artistiche" all'art. 14-ter (comma 1), ma non ne era stata riconosciuta la sua natura obbligatoria [3].
In Italia venne introdotto agli artt. 144-155 (intera Sezione VI del Capo II del Titolo III) della legge 22 aprile 1941, n. 633 di protezione del diritto d'autore e dei diritti connessi al suo esercizio (nel seguito denominata "l.d.a.") e nel suo regolamento di attuazione (r.d. 18 marzo 1942, n. 1369).
Il sistema come delineato nella nostra l.d.a. era particolarmente macchinoso e comportava una complessa procedura di registrazione delle vendite ai fini della prova del prezzo di vendita delle opere (sul punto più approfonditamente v. punto 3) e, pertanto, salvo qualche iniziale tentativo di applicazione è stato nella pratica successivamente disapplicato. Questo anche perché, contrariamente a quanto oggi previsto dalla nuova normativa, la Siae (Società italiana autori editori) quale ente di gestione collettiva obbligatoria del diritto era sprovvista dei necessari poteri ispettivi e di vigilanza [4].
La normativa comunitaria si prefigge, pertanto, un'applicazione del droit de suite in maniera uniforme per tutti i paesi dell'Unione europea.
La direttiva fa parte, infatti, delle leggi che regolano il mercato interno dell'Ue proprio perché la sua finalità principale è quella di attenuare la disomogeneità delle vendite d'arte.
L'applicazione o meno del diritto, infatti, ha inciso significativamente sulle condizioni di concorrenza del mercato dando adito a fenomeni di delocalizzazione delle vendite dal momento che la tendenza è stata quella di convogliare le transazioni commerciali di opere d'arte soggette al diritto di seguito nei paesi in cui tale diritto non era riconosciuto, in particolar modo in Inghilterra, a danno degli altri paesi dell' Ue.
Va da sé che l'armonizzazione delle normative degli Stati membri sul diritto di seguito contribuisce alla realizzazione degli obiettivi comunitari (contenuti nel Trattato sull'Ue) di eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, alla libera prestazione dei servizi per un regime di mercato teso a garantire che la concorrenza non sia falsata. Ciò in ossequio ai principi di sussidiarietà e proporzionalità sanciti dall'art. 5 del Trattato.
Il d.lg. di recepimento della direttiva ha introdotto delle sostanziali modifiche agli articoli della legge sul diritto d'autore recanti la disciplina sul diritto di seguito (artt. 144-155 l.d.a.) nonché agli artt. 172 (in materia di sanzioni) e all'art. 182-bis (soggetti su cui la Siae esercita la vigilanza) e renderà necessario, pertanto, anche l'aggiornamento del regolamento di attuazione [5].
Si rileva come in conformità a quanto disposto dall'art. 117 comma 2 lettera r) della Costituzione la potestà legislativa dello Stato sulle opere dell'ingegno è esclusiva, pertanto il decreto legislativo di attuazione, predisposto su questo presupposto, non tocca competenze specifiche delle regioni.
Si rammenta, infine, come la direttiva non sia stata ancora attuata in Germania ed in Francia, ove è ancora alla discussione della Assemblea nazionale francese, mentre ha già trovato attuazione in Inghilterra.
3. Natura del diritto d'autore
La Costituzione italiana non fa specifico riferimento all'istituto del diritto d'autore ma la Corte costituzionale in alcune sentenze ha evidenziato la conformità della normativa sul diritto d'autore al dettato costituzionale affermando la rilevanza degli interessi patrimoniali e morali degli autori delle opere dell'ingegno anche quale incoraggiamento alla produzione di altre opere nell'interesse generale della cultura [6].
Si può affermare che il diritto d'autore sia finalizzato alla protezione di quegli interessi ritenuti meritevoli di tutela derivanti dalla realizzazione di opere risultato di un'attività creativa. Tale diritto è costituito da un insieme di facoltà (diritti) di ordine patrimoniale e morale riconosciute in capo all'autore di un'opera.
Pertanto nel nostro ordinamento si è codificata la distinzione legislativa tra aspetti patrimoniali e aspetti morali del diritto d'autore, ispirata alla concezione dualistica recepita dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritarie [7].
In Italia, infatti, non ha avuto successo la c.d. teoria monistica (al cui interno si distinguono due opposti filoni di pensiero) così definita perché a differenza della teoria dualistica non riconosce al diritto d'autore una duplice natura e riconduce completamente il diritto in esame all'interno della categoria dei diritti patrimoniali o dei diritti morali.
Il primo filone di pensiero della teoria monistica ritiene che il diritto d'autore abbia una natura esclusivamente patrimoniale nonostante l'intangibilità del suo oggetto e che gli aspetti morali ricevano tutela sul piano generale dei diritti della personalità e non di quelli particolari d'autore.
Il secondo, invece [8], ritiene che il diritto d'autore abbia una natura prettamente personale a nulla rilevando che l'origine della sua tutela sia da ricercarsi nella protezione del profitto patrimoniale. Il diritto viene considerato unico ed inscindibile costituito da aspetti patrimoniali e personali ed in quanto tale inalienabile secondo un principio proprio dei diritti della personalità, pur ammettendo che l'autore possa privarsi delle facoltà di carattere patrimoniale concedendole in uso a terzi.
Il diritto morale d'autore è disciplinato dal nostro ordinamento al Titolo I, Capo III, Sezione II della l.d.a (artt. 20-24). Viene considerato un diritto della personalità composto da una serie di facoltà a tutela esclusiva della personalità dell'autore ed in quanto tale inalienabile ed imprescrittibile. Dopo la morte dell'autore (come indicato dall'art 23 della l.d.a.) può essere fatto valere senza limiti di tempo dal coniuge e dai figli e in loro mancanza dai genitori e dagli altri ascendenti e discendenti diretti dell'artista; in loro mancanza dai fratelli, dalle sorelle e dai loro discendenti.
Le peculiarità di questo diritto della personalità sono la sua genesi, dal momento che questa è subordinata alla creazione dell'opera, e la sua non diretta attinenza alla persona ma al legame di paternità intellettuale della persona con l'opera creata. Si pone l'attenzione su come le facoltà [9] inerenti il diritto morale d'autore rimangono riservate a quest'ultimo anche nel caso di cessione dei diritti patrimoniali d'autore.
Il diritto patrimoniale d'autore, come regolamentato dal Titolo I, Capo III, Sezione I della l.d.a., consiste invece nella protezione della utilizzazione economica dell'opera, ciò in quanto l'opera dell'ingegno acquista valore dal momento in cui diviene oggetto di rapporti di scambio.
Diverse sono le utilizzazioni cui l'opera si può prestare e pertanto la componente patrimoniale del diritto d'autore si estrinseca in una serie di diritti esclusivi tra loro indipendenti, il cui esercizio non esclude l'esercizio esclusivo di ciascuno degli altri [10].
I diritti di utilizzazione economica dell'opera, contrariamente ai diritti morali, possono essere liberamente ceduti a terzi e durano per tutta la vita dell'autore e fino al termine del settantesimo anno solare dopo la sua morte.
La distinzione, propria della c.d. tesi dualistica del diritto d'autore, tra gli aspetti patrimoniali e gli aspetti morali del diritto in esame assume rilevanza in riferimento al diritto di seguito così come recepito nel nostro ordinamento dal d.lg. 118/2006.
Questo perché il diritto di seguito presenta caratteristiche proprie dei diritti morali d'autore, quali la irrinunciabilità e l'inalienabilità. Al tempo stesso ne presenta altre proprie dei diritti patrimoniali, quali la durata limitata al settantesimo anno successivo alla morte dell'autore e, soprattutto, il suo carattere patrimoniale.
Per tale ragione il suo inquadramento non è facile e, non a torto [11], è stato definito un "diritto patrimoniale a sé stante".
Anche se nel passato non è mancato chi ha sostenuto il suo carattere di diritto morale alla luce della direttiva comunitaria si può ora affermare la sua natura patrimoniale tanto da essere considerato "il vero" diritto patrimoniale d'autore, in quanto è l'unico che non può formare oggetto di rinuncia o alienazione (art. 147 della l.d.a. nella nuova formulazione). Questo a massima tutela dell'autore, per evitare che egli vi rinunci inconsapevole di quello che potrà in futuro divenire il valore della sua creazione.
Inoltre, a differenza degli altri diritti patrimoniali d'autore di cui al Capo III Sezione II, la corresponsione del diritto è l'unica che non avviene in seguito ad una autorizzazione o ad una licenza di utilizzazione economica dell'opera.
Si parla di "natura di diritto patrimoniale alla luce della direttiva" in quanto il diritto di seguito nella nostra l.d.a. prima delle modifiche apportate dal d.lg. 118/2006 era configurato come una partecipazione dell'autore solo sul maggior valore acquisito dall'opera d'arte figurativa nelle successive vendite pubbliche, ragguagliata alla differenza tra il prezzo dell'ultima vendita ed il prezzo della vendita precedente. Ora è invece calcolato come percentuale fissa rispetto al prezzo di vendita dell'opera a prescindere dall'aumento di valore che l'opera consegua.
Con la possibilità, paradossalmente, che sia riconosciuto anche nel caso in cui il prezzo realizzato risulti inferiore al costo di acquisto.
Questo criterio di calcolo introdotto dalla direttiva ha importanti ricadute e modifica la ratio del diritto stesso: non più premio per l'aumento di valore di un'opera nel tempo ma, conformemente a quanto accade per altre forme di sfruttamento del diritto d'autore (si pensi ai diritti musicali), remunerazione che si applica ogni volta che con una vendita pubblica muti ed aumenti il numero di fruitori di un'opera.
Pertanto, coerentemente agli altri diritti patrimoniali d'autore che non subordinano ad alcun vincolo l'utilizzazione privata di un'opera (vedi sub artt. 68 e 15, comma 2, della l.d.a.) il diritto non sorge nel caso di vendita tra privati.
4. Modalità applicative del diritto di seguito come recepito in Italia
Vediamo ora i tratti fondamentali del diritto, così come recepito dal legislatore italiano che ha optato per la sua maggiore estensione possibile.
Il nostro legislatore nell'apportare le modifiche alla legge sul diritto d'autore ne ha conservato il più possibile l'impianto estendendone il suo ambito d' applicazione e semplificandone le modalità di esercizio.
Si è già detto, in premessa, quale sia il contenuto del diritto in esame. Ai fini della direttiva sono considerate "opere d'arte" gli originali delle opere d'arte figurative come i quadri, i collages, i dipinti, le sculture, i disegni, le incisioni, le stampe, le litografie, le fotografie, gli arazzi, le ceramiche e le opere in vetro ed anche i manoscritti originali (questi ultimi non previsti dalla direttiva). Per originali dovendosi intendere le creazioni eseguite dall'artista stesso o gli esemplari considerati come opere d'arte originali, come i multipli numerati dall'artista (art. 2 della direttiva e art. 145 della l.d.a. come novellata dall'art. 3 del d.lg.) [12].
Il diritto in esame si applica solo alle vendite effettuate attraverso operatori professionisti del mercato dell'arte e non alle rivendite tra privati senza la partecipazione di un professionista né, tantomeno, alle rivendite di opere da un privato a istituzioni no profit aperte al pubblico.
Si può dire, quindi, che la sua finalità sia l'attenuazione della debolezza contrattuale degli artisti rispetto ai professionisti del mercato dell'arte. Detto diritto dovrebbe tendere infatti a ristabilire l'equilibrio tra la situazione economica degli autori d'opere d'arte figurative e quella degli altri creatori che traggono profitto dalle successive utilizzazioni delle loro opere, in ossequio ai principi del nostro diritto d'autore.
Il diritto viene riconosciuto a tutti i cittadini dei Paesi membri della Ue mentre ai cittadini extracomunitari viene riconosciuto solo a condizione di reciprocità; l'Italia, però, ha introdotto una previsione normativa per cui si riconosce anche agli artisti non comunitari abitualmente residenti in Italia lo stesso trattamento riservato ai cittadini italiani. Questo per agevolare i numerosi artisti stranieri oramai parte integrante della vita artistica del nostro paese.
In seguito alle critiche sollevate dagli operatori del mercato dell'arte il d.lg. 118/2006 ha subito rilevanti modifiche rispetto all'originario schema del decreto legislativo [13].
E' stata infatti introdotta (in accoglimento delle osservazioni formulate dalle Commissioni VII e XIV della Camera dei deputati e della Commissione 7° del Senato della Repubblica) l'eccezione rimessa dalla direttiva alla discrezionalità degli Stati riguardante l'esenzione del diritto nel caso in cui il professionista abbia acquistato l'opera direttamente dall'autore meno di tre anni prima della sua vendita ed il prezzo non ecceda i 10 mila euro.
La soglia minima di applicazione è stata poi elevata a 3.000 euro rispetto ai 1.000 euro previsti dallo schema di decreto legislativo (e recepita dalla legislazione inglese di attuazione della direttiva).
La base di calcolo della royalty da versare all'artista o ai suoi eredi verrà calcolata in percentuale sul prezzo di vendita dell'opera al netto delle tasse, secondo percentuali prestabilite e differenziate sulla base del valore delle opere. La percentuale da applicare allo scaglione di prezzo più basso è stata determinata nel d.lg. nella misura del 4% e non più nella misura più elevata consentita dalla direttiva (il 5%) come originariamente previsto dallo schema di decreto legislativo.
Si evidenzia come l'obbligo del pagamento della royalty sia mantenuto in capo al venditore ma è stata sfruttata la facoltà concessa dalla direttiva di prevedere altri soggetti obbligati in via esclusiva o solidale col venditore.
Pertanto, gli obblighi di prelevare e di trattenere dal prezzo di vendita la royalty, di denunciare la vendita alla Siae e di versare il compenso a quest'ultima nei termini previsti dall'emanando regolamento sono ora a carico del professionista del mercato dell'arte intervenuto nella vendita a qualsiasi titolo. Egli ne diviene depositario, ad ogni effetto di legge, fino al versamento e risponde solidalmente con il venditore del pagamento della royalty.
Di notevole rilievo è il ruolo riconosciuto dal d.lg. alla Siae quale ente di gestione collettiva obbligatoria del diritto in esame. Scelta effettuata nell'ambito discrezionale riconosciuto dalla direttiva agli Stati in materia di modalità di gestione del diritto, in conformità alla norme già vigenti sul diritto d'autore e alle scelte effettuate da altri Stati europei.
L'esigenza di adottare un sistema di gestione collettiva (adottato anche dalla legislazione inglese) è evidenziata nel "considerando" 28 della direttiva. Il d.lg. affida alla Siae i compiti di controllo, ripartizione e riscossione del diritto in questione agli artt. 152 e ss. della l.d.a.
La società di gestione collettiva obbligatoria dovrà, secondo quanto previsto nel regolamento di attuazione della legge sul diritto d'autore, comunicare e dare pubblicità della vendita delle opere e della percezione del compenso in maniera da consentire agli autori ed ai loro eredi la riscossione del compenso al netto della provvigione.
Infine, l'art. 172 della l.d.a. prevede che l'omissione dell'obbligo del versamento della royalty alla Siae e la violazione dell'obbligo di fornire alla stessa le informazioni necessarie per il pagamento dei compensi siano sanzionati con la sospensione dell'attività professionale o commerciale da sei mesi ad un anno e con una sanzione amministrativa da 1.034 a 5.165 euro.
Conclusivamente si può affermare che sia molto difficile formulare un giudizio complessivo sull'entrata in vigore del nuovo diritto di seguito, dati i differenti, e spesso antitetici, interessi posti in gioco.
Non a caso numerose voci contrastanti si sono registrate tra gli artisti, gli operatori del mercato dell'arte e il mondo della politica; tra coloro che vedono l'entrata in vigore di questa normativa come un passo verso un maggiore equilibrio nelle transazioni a favore degli artisti e chi invece vi ravvisa un probabile effetto distorsivo, a tutto svantaggio degli artisti stessi, di disincentivo del mercato dell'arte moderna e contemporanea.
E' opportuno soffermare l'attenzione su alcuni argomenti che sono scaturiti dal dibattito svolto sul tema con rappresentanti degli artisti e dei professionisti del mercato dell'arte, quale spunto per approfondimenti successivi.
Innanzitutto si pone l'attenzione su un problema senza dubbio esistente e gravoso che vede concordi entrambe le categorie: l'aliquota Iva al 20% in Italia sulle transazioni commerciali aventi ad oggetto opere d'arte (si consideri che in Francia è al 5,5%, in Germania e Spagna al 7%), che sommata al droit de suite rende altamente penalizzante le transazioni commerciali in Italia comportando un carico impositivo complessivo pari al 24% del prezzo di vendita nella fascia di mercato più ricorrente.
Inoltre, l'esclusione del diritto dalle transazioni commerciali tra privati è stata vivamente criticata posto che nel mercato dell'arte vi è un copioso substrato di operatori non formalmente qualificati, ma concretamente operanti, per i quali non si applicherebbe il diritto, con il rischio di incentivare fenomeni di abusivismo a danno non solo degli artisti ma anche degli altri operatori professionali.
Tutto sommato il potere di vigilanza sulle transazioni riconosciuto alla Siae, il riconoscimento del diritto di richiedere le informazioni e la documentazione relative alle transazioni necessarie per assicurare il pagamento dei compensi, se ad oggi sembrano di difficile attuazione a causa della peculiarità del mercato dell'arte e delle sue dinamiche, in una prospettiva futura potranno avere degli effetti positivi.
E' ragionevole ritenere, infatti, che verrà favorito un riordino ed una maggiore trasparenza di questo mercato dai confini giuridici spesso incerti (per esempio tramite un'adeguata tenuta dei registri da parte degli operatori professionisti) con giovamento anche per l'attività di catalogazione delle opere degli artisti e per l'attività svolta al riguardo dalle fondazioni.
Infine, un fondato timore generale è che l'entrata in vigore del diritto di seguito in Europa possa, ancora più di quanto già non accada, incentivare l'esodo delle transazioni commerciali verso quei paesi extraeuropei, come per esempio gli Stati Uniti o la Svizzera, che non riconoscono questo diritto e che spesse volte possiedono un sistema normativo - fiscale assai più conveniente ed incentivante creando uno squilibrio competitivo tra i mercati.
Note
[1] Per ripercorrere il lungo iter che ha portato all'adozione della direttiva si veda W. Duchemin, RIDA, 2002, 3.
[2] Per un primo commento alla direttiva ed alle differenze rispetto al previgente sistema italiano vedasi R. Romano, L'opera e l'esemplare nel diritto della proprietà intellettuale, Padova, 2001, 69; M. Fabiani, IDA, 02, 363.
Per un'analisi generale della normativa sul diritto d'autore, v. M. Fabiani, Diritto d'autore e diritti degli artisti interpreti o esecutori, Milano, 2004.
[3] A livello internazionale il diritto di seguito formò oggetto di una Raccomandazione nella Conferenza diplomatica di Roma del 1928 per la revisione della Convenzione di Unione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche poi introdotto nel testo della Convenzione in sede della revisione di Bruxelles del 1948.
[4] Sulle ragioni delle difficoltà applicative del diritto di seguito in Italia si veda P. Auteri, in AA.VV, Diritto industriale, 560, Torino 2001.
[5] Sul punto: A. Giannini R.d. comm. 42, I, 10; R. Romano, L'opera e l'esemplare nel diritto della proprietà intellettuale; W. Duchemin, RIDA 02, 3; Fabiani, IDA 02, 363.
[6] Sul punto vedasi la sentenza della Corte costituzionale n. 108 del 6 aprile 1995, in Dir. Aut., 1995, 421 con nota di V.M. De Sanctis.
[7]. Sulla concezione dualistica del diritto d'autore si veda autorevole dottrina quale: M. Ammendola, in L.C. Ubertazzi - M. Ammendola, in Il diritto d'autore, UTET, Torino, 1993,52.
[8] Tale secondo filone seguito in Italia da A. Candian, Il diritto d'autore nel sistema giuridico, Milano 1953.
[9] Trattasi del diritto di rivendicare la paternità della propria opera, la non modificabilità della stessa entro certi limiti e di ritirare l'opera dal commercio quando ricorrano particolari circostanze. Sulla irrinunciabilità di tali diritti vedasi Pret. Milano 10 novembre 1992 in AIDA 93, 164; Pret. Milano, 25 ottobre 1991, ivi, 92, 67.
[10] Tali facoltà sono il diritto esclusivo di riproduzione in più esemplari dell'opera, il diritto di trascrizione dell'opera orale, il diritto di esecuzione, rappresentazione o recitazione in pubblico, il diritto di comunicazione, il diritto di distribuzione, il diritto di elaborazione, traduzione e di pubblicazione delle opere in raccolta, il diritto di noleggio e di dare in prestito.
[11] Di tale avviso M. Ammendola, in L.C. Ubertazzi - M. Ammendola, 52; P. Spada, Diritto Industriale. Introduzione, Torino, 2005, 52 e ss.
[12] Sul concetto di bene culturale e di patrimonio culturale, così come modificato in seguito all'entrata in vigore del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio (decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42), v. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, Bologna 2004.
[13] Il Consiglio dei ministri ha approvato il 28 ottobre 2005, su proposta del ministro per le Politiche comunitarie e del ministro per i Beni e le Attività culturali, di concerto con i ministri degli Affari esteri, della Giustizia, dell'Economia e delle Finanze, uno schema di decreto legislativo di "attuazione della direttiva relativa al diritto dell'autore di un'opera d'arte sulle successive vendite dell'originale" visionabile sul sito www.governo.it.