Aedon 1/2002 - Reig, Un nuevo modelo de Administración Pública cultural

Un nuevo modelo de Administración Pública cultural

di Carlos Padros Reig

Sommario: 1. Introducción. - 2. Tres premisas sobre la intervención administrativa en el 'sector cultural'. - 2.1. Expansión: nuevas tareas encargadas a la Administración y al Derecho. - 2.2. Transformación: la transformación del Derecho administrativo. - 2.3. Fragmentación: pluralidad de operadores jurídicos en las políticas culturales. - 3. Nuevo modelo administrativo: de la intervención directa a la creación de las infraestructuras. - 4. La Ley del Parlamento de Cataluña 20/2000, de 29 de diciembre. - 5. Estatuto del Instituto Catalán de las Industrias Culturales. - 6. Reflexión final: políticas públicas y mercados de la Cultura: Àfin de un antagonismo?. - 7. Referencias bibliográficas.

1. Introdución

Desde hace ya algún tiempo, la doctrina española despierta su interés por el llamado Derecho de la cultura. Este nuevo Derecho debe moverse necesariamente en las arenas movedizas de la libertad de creación y la intervención pública. Es evidente que no hay modelo jurídico que escape de una idea política de la sociedad y del papel de los poderes públicos en ella.

Cada fórmula que se analice deberá pues explicar su fundamento último y sus mecanismos de garantía de la actividad servicial de la Administración para con las manifestaciones culturales sin subvertir el orden de los factores. La función pública cultural no es aquella que interviene directamente sino aquella que asegura los medios que deben permitir el libre desarrollo de la misma.

Con esta idea, se analiza en el presente artículo la creación por parte del Parlamento de Cataluña del Instituto Catalán de las Industrias Culturales. No se trata de entender la Cultura como una actividad fabril, como un sector económico más, sino de facilitar a los creadores las infraestructuras materiales que permitan desarrollar su actividad. Es evidente que el cine es una manifestación cultural, pero no lo es menos que los mecanismos de acceso a la creación cinematográfica se hallan circunscritos a unos canales bien definidos que pocos tienen a su alcance.

El Instituto pretende, con esta idea, fomentar el desarrollo cultural del país y para ello utiliza una fórmula a la vez novedosa y problemática que se trata de analizar en estas páginas. Todo el análisis nos llevará a una reflexión más general sobre la Cultura y los mercados de la Cultura y la posición del poder público y de los privados en este complejo entramado.

2. Tres premisas sobre la intervención administrativa en el 'sector cultural'

Los nuevos Derechos son campos proclives a la innovación jurídica y a la experimentación de fórmulas orgnizativas diversas. Esta afirmación es especialmente cierta en materia de derecho administrativo del sector cultural.

Tres premisas básicas nos ayudaran a centrar el debate entorno al nuevo modelo de intervención pública en materia cultural:

- en primer lugar, el Derecho administrativo ha sufrido una transformación espectacular, variando enormemente su ámbito material o lo qu es lo mismo, los cometidos que se encargan a la Administración;

- en segundo lugar, este ensanchamiento del espectro material ha ido acompañado de una evolución de las técnicas de intervención;

- en tercer lugar, el carácter exclusivo de la Administración pública como única organización servicial del interés general ha cedido ante una pluralidad de Administraciones públicas y ante una heterogeneidad de sujetos privados.

Estamos pues en materia de Derecho administrativo cultural ante una triple evolución cuyos referentes semánticos pueden ser la expansión, la transformación y la fragmentación.

2.1. Expansión: nuevas tareas encargadas a la Administración y al Derecho

De una forma cada vez más evidente, el Derecho administrativo penetra en todos los aspectos de nuestras vidas, ampliando su esfera de actuación más allá del simple derecho tradicional de policía. Así, la ordenación de las manifestaciones culturales se presenta como un nuevo campo de actuación para la Administración pública. "El Estado Social ha supuesto la universalización de los ámbitos de intervención estatal que, de reducirse prácticamente a la instrucción pública y la conservación del patrimonio histórico, han pasado a abarcar la generalidad de lo que conocemos como cultura" [1 ].

Esta expansión de lo administrativo puede entenderse como una imparable invasión del ámbito privado tradicionalmente encomendado a la sociedad civil o al individuo (pan-expansionismo administrativo) o como una manifestación de la transformación de la actividad prestacional de la Administración hacia derechos ciudadanos de tercera generación como puede ser el ocio y el acceso a la cultura.

Como ha explicado Parejo [2 ], el éxito del modelo económico-social y político de la economía mixta de mercado y el Estado social de Derecho, ha generado nuevas condiciones sociales, económicas y culturales. Junto a estas nuevas condiciones sociales, el Derecho administrativo ha sufrido un progresivo ensanchamiento de sus cometidos de forma que la clásica tripartición de la actividad administrativa (limitación, prestación y fomento), queda en muchos casos insuficiente.

Efectivamente, el orden jurídico administrativo sirve de base a toda la organización institucional del Estado, de manera que un cambio en las condiciones sociales repercute de forma inmediata en las tareas encomendadas al Derecho administrativo. "A consecuencia de los rasgos anteriormente señalados - la heterogeneidad de los intereses públicos, la fragmentación del poder y la composición del interés general con los de los grupos sociales organizados - la actuación administrativa ha evolucionado abarcando nuevos sectores de actividad y nuevas formas de actuación" [3 ].

Existen pues nuevas exigencias encargadas al Derecho administrativo materializadas en políticas como la garantía de un medio ambiente adecuado,la ordenación del urbanismo y el uso del suelo, la prestación de políticas de asistencia a los mayores, o el mismo Derecho de la cultura. El rasgo común de todas estas tareas puede encontrarse en la necesidad de una actuación proactiva de los poderes públicos. La Administración no puede limitarse a mandar sino que debe servir a los ciudadanos.

2.2. Transformación: La transformación del Derecho administrativo

Resulta claro que el crecimiento de la presencia de la Administración evoluciona paralelamente con un cambio en las técnicas de intervención [4 ]. El Derecho administrativo, a pesar de ganar terreno en lo material, transforma sus modos de intervención, sustituyendo la clásica intervención directa y reglamentista por una intervención ordenadora (droit administratif de surveillance en la expresión francesa), subvencionadora o de apoyo. No estamos ya ante fenómenos de contraposición de lo público y lo privado sino ante modelos administrativos de colaboración [5 ] (convenios y acuerdos) y de externalización de determinadas tareas administrativas.

Esta forma de actuación está en línea con las más modernas tendencias de la actividad administrativa que apoyan la necesidad de una acción concertada de la Administración para lograr los objetivos de las políticas culturales [6 ].

Siguiendo la exposición del profesor Parejo Alfonso, esta nueva realidad pone de manifiesto la inadecuación, por lo menos en determinadas y cada vez más numerosas materias, de la regulación-programación legal minuciosa. Dicho en otras palabras, sólo un Derecho administrativo nuevo y una nueva intervención de la Administración es capaz de valorar todos los aspectos implicados en la compleja gestión cultural. "No puede negarse que la forma clásica de incidencia de la acción administrativa sobre la actividad del ciudadano (aplicación o actualización en caso de consecuencias normativamente prefijadas en términos de órdenes, prohibiciones, autorizaciones o sanciones), presenta cada vez con mayor nitidez, al menos en algunos sectores de especial complejidad o de acentuada sensibilidad social, claros inconvenientes, siquiera por lo que hace tanto al desproporcionado consumo de energías administrativas en la determinación de la solución legal del caso concreto y el seguimiento y control de su observancia y realización" [7 ].

Por todo ello, en determinados sectores de la acción administrativa, como la referente a la cultura, se hace necesaria una estrategia de optimización de todas las conductas que deben contribuir al eficaz desarrollo de políticas culturales, más que el dictado de aislados actos de imperium. Se explica así la pérdida de protagonismo o centralidad del acto administrativo en favor de otras formas consideradas más adecuadas para la gestión de las nuevas tareas a las que la Administración debe hacer frente. La Administración no puede limitarse a imponer coactivamente las normas y reglamentos administrativos sino que debe ofrecer a los ciudadanos y a los operadores los medios que permitan el desarrollo privado de actividades de interés general.

2.3. Fragmentación: pluralidad de operadores jurídicos en las políticas culturales

Como reconoce Linde, "el centro de gravedad del Derecho administrativo debe estar en la consecución de los intereses generales, instrumentados básicamente a través de la representación popular y la participación de los ciudadanos, a título individual y colectivo en las tareas administrativas" [8 ]. Esta participación, especialmente relevante en materia cultural no debe entenderse como una simple colaboración externa sinó una verdadera asunción de responsabilidad administrativa por parte de las instituciones y particulares. Así, en Derecho administrativo de la cultura, los particulares desarrollan actividades encaminadas a la satisfacción de las necesidades colectivas.

Se trata de actividades que la jurisprudencia califica de 'materialmente administrativas' y que diluyen nuestra clásica separación entre público y privado.

En nuestros días, los particulares colaboran con la Administración a distintos, niveles y grados. Desde desarrollar sus actividades privadas en el sentido y con los fines propuestos o deseados por la Administración, permaneciendo dichas actividades en el ámbito estrictamente privado, hasta la gestión de auténticos servicios públicos a través de las formas existentes para ello.

Así, aparece el fenómeno de la normalización y la certificación analizado profusamente por Álvarez García [9 ]. Dentro de las normas reglamentarias destacan las obligatorias y las voluntarias o también dichas normas técnicas. Las normas obligatorias se aprueban por la Adminisración pero en la mayoría de los casos contienen remisiones a las normas técnicas aprobadas por la industria privada a través de los organismos de normalización. Cuando el reenvío es expreso y cerrado, no surgen mayores problemas. Sin embargo, cuando el reenvío es abierto y permite la constante actualización, resulta que estos sujetos privados ejercen materialmente una potestad reglamentaria.

Una cuestión similar es la que resuelve el Tribunal Constitucional en su STC 135/1992 de 5 de octubre que admite la potestad reglamentaria de las Administarciones independientes con justificación en el carácter técnico de la materia. Debido a esta especialización técnica, los únicos órganos que eficazmente pueden desarrollar la potestad reglamentaria son los organos especializados en materia monetaria, es decir, el Banco de España, a pesar de que por su independencia no puede considerarse dentro del gobierno de acuerdo con la definición del art. 97 CE.

En esta línea, destaca igualmente la existencia de entidades colaboradoras de la Administración que mediante un proceso formal de designación se convierten en operadores jurídicos cuasi-públicos [10 ].

Esta triple ilustración genérica del pluralismo de las fuentes administrativas (normalización técnica, reglamentos de administraciones independientes y entidades colaboradoras de la Administración) contextualiza un fenómeno casi ordinario en el sector cultural. Así, las políticas culturales se desarrollan muchas de las veces por parte de asociaciones, fundaciones o grupos privados que escapan a la integración jerárquica dentro de las administracions públicas. Aspectos tan relevantes como el control de la edición, el cómputo del taquillaje, la programación de las temporadas teatrales o las exposiciones y muestras temporales, se enmarcan dentro de este proceso de pluralidad de operadores en las políticas culturales.

Como apunta el profesor Marcos Vaquer, "la combinación de descentralización y autonomía abren la puerta a una gestión cultural pública de carácter plural (...) La Administración cultural está llamada a respetar la autonomía de la cultura, para lo que debe actuar con neutralidad. La mejor forma de garantizar esta autonomía es dando participación en la gestión de la propia comunidad cultural" [11 ].

3. Nuevo modelo administrativo: de la intervención directa a la creación de las infraestructuras

La Administración desarrolla una actividad compleja de la que hemos destacado su constante incremento y presencia en nuestras vidas. Por ello, efectuar una clasificación conceptual de las diversas manifestaciones de esta actividad será un ejercicio muchas veces discutible. La celebérrima clasificación de Jordana de Pozas permite distinguir entre actividad de limitación; actividad de fomento y actividad de prestación.

En primer lugar, se entiende por actividad de limitación, también llamada actividad de policía, aquella forma de intervención mediante la cual la Administración ordena el desarrollo de determinadas actividades.

Esta ordenación pública de ciertas actividades es hederera de la concepción del Derecho administrativo como derecho de policía y todavía perviven en nuestro ordenamiento claros ejemplos de ella como puede ser el Reglamento de espectáculos públicos. Evidentemente, las razones que se manejan en la actualidad en favor de esta modalidad de actuación administrativa no son el control estatal de las actividades culturales sino la preservación de aspectos como la seguridad de los asistentes a un espectáculo o las medidas técnicas que debe cumplir un local.

Superada esta concepción inicial represiva, la limitación más moderna consiste en la ordenación del desarrollo de las actividades culturales. Estas limitaciones impuestas por la Administración admiten una cierta gradación, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Así, en primer lugar podemos encontrar las actividades que están sujetas a una comunicación obligatoria a la Administración (por ejemplo, la inscripción en los registros públicos). En un segundo nivel encontramos aquellas disposiciones que someten el ejercicio de una actividad a la autorización.

La primera forma de intervención administrativa limitadora es la reglamentación. La actividad reglamentaria tiene entre sus fines la de encauzar determinadas actividades que, de otra forma, se presentarían totalmente libres. Hoy en día, es difícil encontrar una actividad de nuestras vidas que no esté sujeta a la reglamentación u ordenación. De todas formas, el sector cultural es especialmente sensible a la manipulación y al dirigismo administrativo y por ello son poco frecuentes (e incluso poco deseables), los actos normativos de ordenación de las manifestaciones culturales. Bien al contrario, debemos tener en cuenta que los preceptos de la llamada Constitución cultural [12 ] se basan en muchos casos en una delimitación negativa, es decir, en la garantía de la libertad por parte de los poderes públicos. Así se entiende pues la libertad de expresión, creación artística o de cátedra. Esta formulación negativa desaconseja la utilización por parte de los poderes públicos de técnicas administrativas de limitación.

Dentro de esta actividad limitadora, debemos también hacer referencia a la potestad que ostenta la Administración para hacer cumplir sus disposiciones y de imponer sanciones en caso de incumplimiento de las mismas. Resulta evidente que si la Administración puede ejercer su actividad limitadora, también debe poder imponer coactivamente el cumplimiento de dicha normativa. La potestad sancionadora en materia cultural resulta ampliamente criticada. Las políticas culturales deberían estimular la libertad y el florecimiento 'desordenado' de las varias manifestaciones.

Existen pocos ejemplos de sanciones por incumplimiento de disposiciones reguladoras en materia de cultura (principalmente en la enseñanza, las cuotas de exhibición y distribución cinematográfica, o la discriminación positiva de la lengua catalana en la Ley del Parlamento de Cataluña 3/1998 de política lingüística [13 ]) y todas ellas están sometidas a fuertes críticas.

En definitiva, la modalidad de intervención administrativa de limitación a través de la ordenación y la imposición coactiva, tienen un difícil encaje dentro de las específicas características del Derecho de la cultura, basado principlamente en el estímulo más que en la limitación y en la garantía al libre desarrollo cultural de la persona [14 ].

En segundo lugar, es tradicional para el Derecho Administrativo de la Cultura la fórmula de facilitar ayudas y auxilios a la actuación económica de los ciudadanos cuando ésta pueda reconducirse al interés general. En terminología actual, podemos hablar de la actividad administrativa de fomento.

El fomento de la cultura representa una competencia indistinta dentro de la distribución territorial de competencias entre los varios niveles de Administración e incluye cualquier actividad de promoción, desarrollo, incentivo, subvención o beneficio fiscal. A pesar de la variedad de institutos jurídicos empleados para desarrollar esta actividad, la característica común de esta acción administrativa de fomento es su carácter finalista.

Este carácter finalista y su determinación por parte de la Administración concedente del beneficio hace conveniente diferenciar entre política de la cultura y política cultural. Según Norberto Bobbio, la política de la cultura se encamina a garantizar las condiciones de existencia y desarrollo de la cultura mientras que la política cultural supone la planificación de la cultura por parte de los políticos [15 ]. De este modo, la subvención directa a las manifestaciones culturales concretas se acercan más a la noción de política cultural mientras que la intervención indirecta en las infraestructuras que deben garntizar los medios para la expresión cultural, puede entenderse como una política de fomento de la cultura en general. Ni que decir cabe que el segundo tipo de actuación administrativa deja mucho menos espacio para la orientación política y el dirigismo cultural.

Las subvenciones administrativas, sin lugar a dudas la expresión más clara de esta actividad de fomento, pueden derivar patológicamente en un cierto intervencionismo cultural. En España, el cambio de tendencia política del gobierno en 1996 conllevó también la reinterpretación de la finalidad de algunas subvenciones y en último lugar, de las prioridades de las manifestaciones que merecían el respaldo económico público. En definitiva, hay que reconocer que aunque en un grado muchísimo menor que para la actividad de ordenación y limitación, la actividad de fomento también es susceptible de interferir el normal desarrollo de las manifestaciones culturales.

Además, hay que tener en cuenta que a pesar de que la atribución patrimonial es a fondo perdido (carácter no devolutivo, muchas veces, las bases mismas de la subvención incluyen un programa específico a desarrollar para verificar el correcto empleo de la ayuda concedida, difuminándose los límites entre el acto administrativo unilateral y el contrato entre Administración y operador cultural.

En tercer y último lugar, conviene analizar la actividad administrativa de prestación o servicio público en materia cultural. Se engloba dentro de esta clasificación toda la actividad de la Administración tendente a la satisfacción de una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los ciudadanos. De la caracterización del Estado que aparece en el texto constitucional como Estado social deriva la idea de que el Estado no puede desentenderse de esas necesidades públicas. Como expresa Tajadura Tejada, "la aparición de los servicios públicos culturales es la lógica consecuencia de haber asumido el Estado como función del desarrollo de la cultura, el progeso de la cultura, según expresión preambular. Y haberlo asumido no como una función más sino como 'deber y atribución esencial' según la fórmula empleada por el artículo 149.2" [16 ].

Esta actividad de prestación o de servicio público puede ser cumplida por la Administración en régimen de Derecho público o por medio de organizaciones privadas (por ejemplo la enseñanza privada concertada). A su vez, dentro de las primeras, destaca la gestión directa o la gestión indirecta por concesión. La gestión pública de manifestaciones culturales en España tiene sus principales exponentes en la Filmoteca Nacional; la Orquesta y Coros Nacionales de España, la Compañía Nacional de Teatro Clásico o los museos y bibliotecas de titularidad pública.

Sea como fuere las actividades de servicio público, no necesariamente han de quedar en manos de los poderes públicos, como permite el art. 128 CE. De hecho, la crisis general del servicio público afecta también a los servicios públicos culturales [17 ]. Además, la prestación directa por parte de la Administración puede más fácilmente derivar en un cierto intervencionismo cultural que vulnere la libertad cultural. En definitiva, el servicio público cultural debe moverse entre la necesaria inhibición respecto a los contenidos y la imprescindible actividad de prestación respecto a los medios. Como reflexiona Ruiz Robledo, "el equilibrio debe estar en algún punto medio entre el abstencionismo total de ni siquiera subvencionar económicamente las actividades culturales privadas y el dirigismo avasallador de controlar cualquier iniciativa particular" [18 ].

En resumen, hemos visto como la intervención cultural ha evolucionado de técnicas limitadoras o sancionadoras (cuyo ejemplo máximo podría ser la censura), hacia técnicas de fomento y prestación indirecta (que reducen la presencia de la Administración pero no su importancia), para terminar hoy en día entorno al concepto de servicio público respecto de los medios culturales o lo que es lo mismo, servicio público encargado de la provisión de los medios materiales donde puedan desarrollarse las manifestaciones culturales. De este modo se garantiza una correcta promoción de las condiciones que deben dar lugar al florecimiento cultural sin invadir los espacios íntimos de la creación ni condicionar su desarrollo en cierta dirección políticamente deseada.

La prestación de servicios relativos a las infraestructras culturales resultará un elemento clave para el desarrollo futuro de un Derecho administrativo de la cultura en condiciones aceptables de neutralidad. O dicho en otras palabras, las peculiariedades de la función cultural del Estado hacen necesario reinterpretar el servicio público tradicional para adaptarlo a las premisas de expansión, fragmentación y pluralidad antes expuestas [19 ].

4. La Ley del Parlamento de Cataluña 20/2000, de 29 de diciembre

El Institut Català de les Indústires Culturals (ICIC en adelante), aparece como un organismo público de nueva creación que combina algunas de las nuevas tendencias del Derecho administrativo de la cultura que hemos desgranado más arriba. En primer lugar, es destacable su originalidad puesto que no existe referente en Derecho comparado acerca de una organización similar. En segundo lugar, destaca el carácter novedoso de las funciones que tiene encomendadas. De modo más arriesgado, incluso podría afirmarse que al nuevo derecho administrativo de la cultura le corresponden nuevos modelos organizativos cuyo exponente inconfundible sería el ICIC.

El contexto socio cultural en el que se desarrolla este nuevo modelo organizativo de intervención cultural es el de una debilidad estructural del sector (que no se corresponde necesariamente con la falta de dinamicidad y creatividad). La debilidad estructural se refleja en el hecho que los 'mercados culturales' de Cataluña se limitan a una parte del territorio nacional que son las Comunidades de habla catalana. Se trata pues de un sector cultural relativamente pequeño y de identidad bien definida en un contexto de creciente universalización cultural.

Tal y como indica el Preámbulo de la Ley, "mientras en determinados sectores la industria catalana tiene un buen nivel de desarrollo, en otros campos hay que hacer un esfuerzo para incrementar la potencia de nuestra producción

industrial. Por otra parte, las transformaciones tecnológicas que impactan en las industrias culturales justifican también la adopción de políticas públicas que promuevan la consolidación de la industria catalana en los sectores donde está bien desarrollada y faciliten su fortalecimiento en los ámbitos en que haga falta"

En primer lugar destaca, pues, que estamos ante una ley referente al sector industrial. La cultura tienen un ámbito de libertad y creatividad pero también necesita de un cierto tejido industrial. No se trata tanto de reducir los productos culturales al mero mercantilismo sino de aceptar de una manera realista que la cultura necesita - al igual que cualquier otra actividad - de una infraestructura donde desarrollarse si no quiere derivar en un folklorismo simbólico. Se trata en definitiva de una ley de apoyo a las empresas culturales.

Este aspecto se concreta en la formulación del artículo 2.2. de la Ley cuando establece que "A efectos de lo que establece a presente Ley, se entiende por industrias culturales las empresas dedicadas a la producción, distribución o comercialización de productos culturales incorporados en cualquier clase de soporte, y también as dedicadas a la producción, distribución o comercialización de espectáculos en vivo"

Aunque el ámbito de actuación de Instituto es el de las industrias culturales en conjunto, lo que incluye cualquier manifestación cultural ya sea en el ámbito de la producción o la difusión, se hace una mención específica a:

- el sector audiovisual

- el sector de las editoriales

- la prensa

- el sector multimedia

- el sector discográfico y musical

- las artes escénicas

En segundo lugar, es igualmente destacable la transversalidad del ámbito de actuación del ICIC. De una parte coordina las distintas políticas sectoriales que puedan realizarse y de otra parte centraliza en un sólo organismo las actuaciones de los varios Departamentos del gobierno que puedan tener una repercusión sobre las industrias culturales. Al mismo tiempo el ICIC podrá establecer fórmulas de colaboración interadministrativa con otras Administraciones.

El ICIC tiene la misión de impulsar el desarrollo de las industrias culturales en Cataluña. Para ello, se le atribuyen las siguientes funciones (artículo 3):

1. Establecer y gestionar, con la participación de representantes de los sectores implicados, programas orientados a la prestación de apoyo técnico a los diferentes sectores vinculados a as industrias culturales.

2. Fomentar el desarrollo de las empresas relacionadas con las industrias culturales y ayudar a implantar nuevas empresas.

3. Apoyar las iniciativas empresariales de promoción de productos culturales e impulsar el consumo interior, la exportación, difusión y promoción en circuitos internacionales de dichos productos.

4. Facilitar las relaciones entre las industrias culturales y las Administraciones públicas.

5. Impulsar la colaboración entre las empresas y los creadores culturales.

6. Hacer estudios estructurales y prospecciones sobre las industrias culturales.

7. Difundir la información relativa a las ayudas y los servicios que los organismos de cualquier ámbito territorial destinan a las industrias culturales.

8. Fomentar las acciones formativas de interés para el desarrollo de las industrias culturales.

9. Promover y ejecutar cualquier otra actividad dirigida a desarrollar las industrias culturales en Cataluña.

10. Velar por el cumplimiento de la normativa de promoción de la lengua y a cultura catalanas y de la lengua y la cultura aranesas.

11. Promover la innovación creativa y a búsqueda de ofertas de calidad de nuevas estéticas y nuevos lenguajes.

Finalmente, destaca como el Instituto, en tanto que entidad de Derecho público sometida al Derecho privado cuenta con instrumentos típicamente empresariales para desarrollar las funciones que tiene encomendadas. Así, además de la tradicional actividad de fomento (ésta sí sometida a los criterios de publicidad y concurrencia), el ICIC podrá establecer acuerdos con operadores culturales públicos y privados en la forma de convenio; crear o participar en sociedades mercantiles que tengan como objeto alguna de las funciones económicas del ICIC; o participar en operaciones de capital riesgo y entidades de esta naturaleza.

El Decreto 100/2001 de 3 de abril que desarrolla algunos aspectos de la Ley a la vez que aprueba el Estatuto del ICIC, explícitamente ilustra la mencionada externalización de funciones administativas. Así, se recoge entre los cometidos que desarrollará el ICIC, algunas antiguas funciones de la Dirección General de Promoción cultural:

- apoyo al control de datos de las salas de exhibición cinematográfica;

- las funciones que el Decreto 267/1999 de 28 de setiembre sobre régimen administrativo de la cinematografia y el audiovisual atribuye a la Generalitat. El ejercicio de estas funciones por parte del Director del ICIC se regirá por el Derecho administrativo, constituyendo un ulterior ejemplo de ejercicio privado de funciones públicas y de emanación de actos administrativos procedentes de sujetos privados. La disposición adicional del Decreto 100/2001 establece que "contra los actos del Director o Directora sujetos a Derecho Administrativo cabe interporner recurso de alzada ante el Consejero de Culura";

- gestión de la tasa por el examen y expedición de certificados de calificación de las películas y otras obras audiovisuales;

- quedan sin embargo excluidas de esta externalización las funciones de inspección y sanción que continuan en manos del Departament de Cultura.

El Instituto plantea problemas de encuadre dogmático dentro de nuestras categorías jurídicas tradicionales. De una parte, se entiende el fomento cultural como una actividad de apoyo industrial, pero de otra parte, las subvenciones públicas deben someterse a las garantías que el Derecho administrativo establece en aras a la publicidad y la igualdad.

Puede ser cierto que determinadas manifestaciones culturales tienen las características típicas de un mercado económico y que por ello hay que dotar a la Admninistración de métodos de intervención adaptados y flexibles que le permitan cumplir su cometido. El inmovilismo conduce al fracaso. Más difícil es, sin embargo, entender la transferencia de potestades administrativas y la capacidad de disposición de fondos públicos por parte de estructuras privadas. Existe pues una cierta tensión en la mezcla del Derecho público y privado según la conveniencia de la actuación.

El régimen de actuación del ICIC hace prever la aparición de paradojas chocantes como la siguiente: para el fomento de la producción de productos multimedia en catalán, el ICIC puede:

- crear una sociedad mercantil junto con otros operadores privados (fundaciones culturales dependientes de entidades financieras). Esta actuación estaría sometida al Derecho privado.

- subvencionar económicamente la implantación de un proyecto empresarial privado con ese objetivo. Esta actuación estaría sometida a las normas de Derecho administrativo que garantizan la publicidad, la concurrencia y la igualdad.

La elección entre una y otra técnica es una elección crucial desde el punto de vista de responsabilidad política que el ICIC conseguirá eludir. Además, aunque la primera de las opciones es más flexible y discrecional, produce un mayor intervencionismo puesto que, visto desde otro prisma, se producirá una participación directa de la Administración en una actividad empresarial o lo que es igual, se publificará una parte de la actividad. Si la Administración debe poner dinero en un proyecto, es mucho más lógico que prefiera sentarse en el Consejo directivo de la empresa. Por todo ello y para eludir los controles de las ayudas de Estado a las empresas que exige el Derecho comunitario, puede desembocarse en última instancia en un mayor intervencionismo y una menor transparencia de la actuación.

Un ulterior problema que desvela la mezcla de modelos es la relativa a la estructura empresarial del sector. La entrada de un operador público puede hacer recelar a la industria privada respecto de la utilización privilegiada de información o incluso de capacidad normativa. Efectivamente, es un principio fundamental del Derecho económico la separación entre el regulador (Administración pública) y el regulado (industrias). En casos donde se produce cierta confusión entre uno y otro, este fenómeno se ve como una barrera de entrada para nuevos y potenciales competidores. Si, en nuestro ejemplo anterior, el ICIC participa en una empresa de producción de productos multimedia, los potenciales entrantes en este mercado pueden ver con razonable preocupación que uno de sus competidores cuente con el respaldo del regulador a través de los órganos administrativos tradicionales que tienen a su disposición las potentes potestades normativa y sancionadora.

En definitiva, se trata pues de un modelo organizativo que permite externalizar ciertas funciones administrativas (actividad de fomento) a la vez que reconduce algunos elementos de la política cultural hacia mecanismos típicos del mercado económico privado. Con ello se puede concluir que se produce una privatización, no ya de un servicio público, sino de una parte de la Administración y de sus potestades.

5. Estatuto del Instituto Catalán de las Industrias Culturales

Según establece el artículo 1 de la Ley 20/2000, el Instituto Catalán de las Industrias Culturales es una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia, de las reguladas por el apartado primero de la letra b) de artículo 1 de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del estatuto de la empresa pública catalana. El ICIC se adscribe al Departamento de Cultura.

El ICIC tiene una estructura de gobierno parecida a la de otras entidades de su naturaleza: Consejo General, Consejo de Administración y Director.

El Consejo General es el órgano colegiado encargado de fijar las grandes directrices de actuación del ICIC, de aprobar sus cuentas y de nombrar los vocales del Consejo de Administración. Está integrado por 25 miembros que se reunen en sesión ordinaria una vez al año:

CONSEJO GENERAL

Cargo	Organismo
Presidente	Consejero de Cultura
5 vocales	Departamento de cultura (entre ellos el director del ICIC)
2 Vocales	Departamento de Presidencia
Vocal	Departamento de Economia
Vocal	Departamento de Industria
Vocal	Departamento de Universidades
Vocal	Corporación Catalana de Radio y Televisión
2 Vocales	Representantes de las entidades locales
10 Vocales	Representantes del sector designados por el mismo Consejo General
secretario	Con voz pero sin voto

Las reglas relativas a la composición del Consejo General determinan cierta rigidez en su formación. Así, la Ley establece que los representantes públicos deben conformar la mayoría (en la composición final son nada menos que 15 frente a los 10 representantes privados). En segundo lugar, también se prevé que la presentación de los sectores culturales no puede ser inferior a 2/5 partes del total de miembros del Consejo, En su formación actual, el Consejo debería contra al menos con 10 representantes, lo cual se cumple en su previsión mínima. Estos 10 vocales se reparten de la siguiente forma:

MIEMBROS REPRESENTANTES DE LAS INDUSTRIAS CULTURALES EN LAS VOCALIAS DEL CONSEJO GENERAL

Asociación catalana de productores cinematográficos y audiovisuales

Barcelona Audiovisual

Cámara del Libro

Coordinadora de asociaciones profesionales de las artes escénicas de Cataluña (2 representantes)

Consejo catalán de la música

Gremio de Galerías de Arte

Entidades de prensa

Empresas de producció de fonogramas

Sindicatos y asociaciones de trabajadores de las industrias culturales

De la composición del Consejo General se desprende pues una total dependencia del mismo del gobierno de la Generalitat puesto que existen sólo dos representantes de la administración local (uno por cada asociación representativa del bipolarismo político entre nacionalistas-socialistas) y ni siquiera un representante que sea nombrado por la Administración del Estado.

Junto con el Consejo General, destaca un segundo órgano colegiado: el Consejo de Administración. El Consejo de Administración es el órgano encargado de gestionar y dirigir la actuación del ICIC. Entre sus facultades destacan la aprobación de aspectos tan importantes como: la plantilla, el régimen retributivo del personal, los precios que el Instituto pueda cobrar por los servicios que preste, los contratos de importe superior al 5% del presupuesto ordinario del Instituto y los que impliquen un gasto plurianual, la adquisición de inmuebles, la solicitud de prestamos, las bases reguladoras de las subvenciones o la firma de convenios con otras entidades públicas o privadas.

Su composición se limita a 13 miembros manteniendo sin embargo la tónica expuesta para el Consejo General:

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Cargo	Organismo
Presidente	Director General de Promoción Cultural
4 vocales	Departamento de cultura (entre ellos el director del ICIC)
Vocal	Departamento de Presidencia
Vocal	Departamento de Economia
Vocal	Departamento de Industria
Vocal	Departamento de Universidades
Vocal	Corporación Catalana de Radio y Televisión
3 Vocales	Representantes del sector designados por el mismo Consejo General

Vista la composición de este órgano directivo, se puede afirmar que el Estatuto ha querido controlar con mano de hierro el devenir futuro del ICIC. No se trata pues de un modelo de Administración independiente en razón de las funciones que debe desarrollar o en función del carácter apolítico que necesita la Administración cultural sino todo lo contrario. De los 13 miembros del Consejo de administración, al menos 9 son directamente integrantes del ejecutivo autonómico. Además, los mandatos son de 4 años para el Consejo General y de 2 años para el Consejo de Administración con lo cual se garantiza su renovación de acuerdo con el ciclo político.

Finalmente, dentro de la estructura orgánica del ICIC queda por examinar la figura del Director. El Director se nombra libremente (después de escuchar la opinión del Consejo General) por parte del Consejero de Cultura sin que se exija ningún requisito específico para la persona que debe ocupar ese alto cargo. El director no tiene en realidad funciones de impulso de la actividad del ICIC sino que coordina los servicios y ejecuta los acuerdos del Consejo de Administración y puede adoptar directamente alguno de ellos si recibe la oportuna delegación.

Según el artículo 8 de la Ley 20/2000, los recursos económicos del ICIC, serán principalmente las dotaciones presupuestarias,las subvenciones y los ingresos que obtenga por la explotación de sus servicios. Igualmente se adscriben al ICIC los bienes inmuebles del Departamento de Cultura afectados al cumplimiento de sus fines. Los bienes muebles y los vehículos pasan a integrar el patrimonio propio del ICIC.

El régimen económico-financiero del Instituto pone en evidencia, como en otras muchas ocasiones, la falacia de la utilización de la forma de empresa pública para personificar una función administrativa sin un contenido empresarial concreto. Efectivamente, no es descabellado pensar que el ICIC va a tener una dependencia casi absoluta de las dotaciones presupuestarias o de los acuerdos de financiación a que se pueda llegar con los patrocinadores privados. Las dotaciones presupuestarias para el desarrollo de actividades industriales pueden fácilmente topar con serias dificultades en la superación de los controles a las ayudas de Estado por parte de la Unión Europea.

En otro aspecto, es interesante reseñar como el régimen actual de ciertas infraestructuras culturales impide la participación real de las entidades privadas. Así, si una determinada empresa quiere participar económicamente en la financiación de una infraestructura cultural pública (por ejemplo un teatro o un museo), la legislación no prevé la posibilidad de integrarlo en el patronato u órgano gestor del mismo formalizado bajo la figura de un consorcio interadministrativo. De este modo, el ICIC podría servir como forma de superación de este obstáculo ya que podría asumir la construcción de una infraestructura y permitir la entrada de financiación/presencia privada en su gestión [20 ].

Finalmente, debemos destacar dos aspectos relevantes sobre el régimen jurídico de la actuación del ICIC, que como en muchos otros casos explican la adopción de la personificación privada de una función administrativa: el régimen del personal y la contratación, o lo que es lo mismo, la conocida huida del Derecho administrativo.

Queda claro en todo momento que el personal de Instituto se rige por el derecho laboral, respetando los principios de mérito y capacidad en la selección de todos aquellos puestos que no sean directivos, para los que rige una total libertad. Más complicada es, sin embargo, la regulación del régimen transitorio del personal funcionario del Departamento de Cultura que queda adscrito al ICIC. En este caso, se da una doble posibilidad (Disposición Transitoria de la Ley 20/2000):

a) la integración en el Instituto como personal laboral con reconocimiento a todos los efectos de la antigüedad reconocida en la Administración de la Generalidad y el paso automático a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad respecto a la prestación de servicios en la Administración autonómica.

b) el mantenimiento de su condición de funcionario/a en el Instituto ocupando un puesto a extinguir. Este puesto quedará extinguido cuando el funcionario/a obtenga otra plaza con carácter definitivo o cuando el puesto quede vacante por cualquier otra causa que no comporte reserva de puesto.

El Decreto que aprueba el Estatuto establece el plazo máximo de un mes en el cual el personal funcionario debe expresarse en favor de una opción u otra. Quienes opten por la opción b), tendrán siempre el plazo abierto para acogerse al régimen laboral imperante en el ICIC.

Para el personal no funcionario, rigen los principios de la sucesión de empresa con reconocimiento de la antigüedad correspondiente para los trabajadores fijos.

En lo que refiere al régimen de contratación, toda la normativa se limita a una escueta referencia en el artículo 14 del Decreto 100/2001 según la que, los contratos del ICIC se rigen por la legislación aplicable a las entidades de su naturaleza, o lo que es lo mismo, al Derecho privado.

En resumen, las disposiciones reguladoras del Estatuto del ICIC confirman su dependencia política del gobierno. No se ha optado por una fórmula de Administración independiente por su carácter técnico sino todo lo contrario. En cuanto a su actuación destacan la dependencia económica y la huida del Derecho administrativo tradicional en lo relativo al personal y la contratación.

6. Reflexión final: políticas públicas y mercados de la Cultura: Àfin de un antagonismo?

Uno de los retos del Derecho administrativo de la cultura es la transformación de los instrumentos de intervención de modo el Derecho administrativo proteja los mecanismos que han de permitir la libre creación cultural sin someter la misma a las influencias políticas. Además, como se demuestra en el ejemplo del ICIC, el proceso de desregulación del Derecho administrativo coloca a la Administración en una posición de garante de los mercados culturales. La intervención cultural, más que centrarse en la producción u ordenación de las manifestaciones culturales, debe crear un tejido institucional/empresarial que permita su desarrollo.

Existe una asociación muy común entre la desregulación y la desaparición del Derecho público. La desregulación como proceso no implica la inhibición de la Administración sino un profundo cambio en el modo de entender los modos de realización de ciertos objetivos culturales.

El modelo del ICIC demuestra como mercado y Derecho no sólo no son modos de ordenación social mutuamente excluyentes sino que son complementarios. Por ello, hoy en día es impensable entender la evolución de los sistemas administrativos sin atender a sus implicaciones económicas, al igual que es imposible analizar los mercados como si éstos fueran una forma natural de intercambio que precediera al Derecho y a la ordenación social.

Los mecanismos de mercado necesitan de un sustrato legal e institucional para poder desarrollarse. Al mismo tiempo, el principio constitucional de eficacia de las Administraciones públicas obliga a la modernización y perfeccionamiento de los mecanismos de intervención.

La liberalización y la desregulación pueden entenderse como un concepto puramente económico o como una dimensión esencial de la organización social. Por ello, mientras que el análisis económico del proceso regulador sitúa la liberalización como opuesta al Derecho, una concepción más cercana al New Institutional Economics encuentra una explicación distinta: la liberalización y la desregulación son procesos de transofrmación del Derecho administrativo clásico de modo que intoducen un neo-intervencionismo administrativo con distintos objetivos y distintas herramientas.

El reto del Derecho administrativo contemporáneo reside precisamente en establecer el marco jurídico e institucional que pueda permitir la consecución de políticas culturales. No se trata pues de estalecer las directrices a priori en el modelo de intervención sobreregulador y dominante sino de recrear las condiciones que permitan una organización más flexible y dinámica.

Achacar estos cambios a un intento de huida del Derecho administrativo (aunque puede ser cierto en algunos casos como ya hemos anotado), revela una cierta miopía en el espectro de análisis. Así lo explica Soriano García cuando dice que "una primera y un tanto burda menra de acercarse a este fenómeno (la desregulación) ha sido la de identificarlo con la pura y dura eliminación de normas. Se ha querido, intencionadamente o por pura ignorancia, formular una equivalencia entre la pura abrogación y la desregulación. Y eso no es cierto. No al menos formulado de esta forma. Por el contrario, en muchas ocasiones ha sucedido más bien lo contrario: que la desregulación ha traído una nueva y más enérgica normación. Lo que sucede es que se trata de una regulación bien distinta y de naturaleza diferente (...) Desde luego, la mayor dosis de libertad que encierran las políticas desreguladoras no implican ni mucho menos eliminación de los poderes del Estado. Todo lo contrario, puede ocurrir que incluso aumenten" [21 ].

El Derecho es en realidad el que crea el mercado. El mercado no es una institución natural que preexista como organización de la vida social sino que se crea gracias al Derecho. Así, la explicación a la desregulación no se encuentra tanto en eliminar las trabas que el Derecho impone al mercado sino en reformular el paradigma del intervencionismo con otros métodos. Se trataría pues de un neo-intervencionismo administrativo que utilizaría el mercado como escenario de la regulación y el Derecho de las infraestructuras como re-regulación de los sectores culturales. En otras palabras, no se trata tanto de subvencionar la producción de una obra teatral como de construir teatros que permitan una mayor facilidad en el acceso de ls compañías al público así como las condiciones de difusión y promoción de las creaciones de los operadores culturales.

No se pretende arrinconar el Estado y el Derecho, sino todo lo contrario. Hay que modernizarlo y adaptarlo a las nuevas fuerzas de la economía para que éste cumpla eficazmente su función que no es otra que la protección de la libertad y el servicio a los ciudadanos (nuevo pluralismo cultural). Esta perspectiva justifica que la conclusión del debate sobre la huida del Derecho administrativo culmine con una valoración esperanzadora: es necesaria una reforma y adaptación del Derecho público que nos permita realizar una vuelta al mismo. Hay que modernizar los mecanismos de intervención para que la parálisis de las viejas estructuras no obliguen a esa huida del Derecho. Hay que alumbrar nuevas fórmulas jurídicas que permitan cumplir los principios consustanciales del poder público para que no ocurra la asfixia de un Estado plural y heterogéneo alojado en una Administración Napoleónica [22 ].

El ejemplo del ICIC aquí tratado, demuestra de una parte, la evolución del Derecho administrativo de intervención cultural. Se pasa de la actividad de ordenación e intervención clásica a la creación de una entidad sometida al derecho privado con el cometido de dar impulso a las manifestaciones culturales a través de la creación de un tejido de industrias culturales. La política cultural pasa pues por el fomento del mercado de la cultura. Con ello, la Administración debería perder algunas posibilidades de intervención directa y disminuir el margen de maniobra para el dirigismo cultural. Todo ello se produce en el marco de la externalización de ciertas funciones hasta ahora claramente administrativas como son la concesión de subvenciones y de huida del Derecho administrativo respecto al régimen del personal y la contratación.

7. Referencias bibliográficas

Alvarez García, V. "La capacidad normativa de los sujetos privados" Revista Española de Administración Pública n. 99, 1998.

Ariño & Almoguera (ed.) Nuevo Derecho de las Infarestructuras. Ed. Motecorvo - REDETI, Madrid, 2001.

Ariño, G. Principios de Derecho Público Económico. Granada, 1999.

Benhamou, F. L'economia della cultura. Il Mulino, Bolonia, 2001.

Bobbio, N. Política e Cultura. Torino, 1955.

De Saint Pulgent, M. Le Gouvernement de la culture. Gallimard, Paris, 1999.

Fernández Rodríguez, T.R. "Empresa pública y servicio público: el final de una época" Revista Española de Derecho Administrativo n. 81, 1996.

Linde Paniagua, E. "El Derecho administrativo como Derecho instrumental versus la huida del Derecho administrativo", Poder Judicial, n. 49, 1998.

Mesnard, André-Hubert "Le service public culturel et son organisation. Institutions culturelles" La Documentation Française. Les Notices, 1999.

Milian i Massana, A. Público y Privado en la normalización lingüística. Atelier. Barcelona, 2000.

Montoro Chiner, M.J. Privado y Público en el renacer del Gran Teatro del Liceo. CEDECS, Barcelona, 1997.

Ortega Alvarez, L. "El reto dogmático del principio de eficacia" Revista de Administración Pública n. 133, 1994.

Padros Reig, C. Derecho y Cultura. Barcelona, 2000.

Padros Reig, C. Actividad Administrativa y Entidades Colaboradoras. Tecnos, Madrid, 2001.

Parejo Alfonso, L. Crisis y renovación en el Derecho Público. Madrid, 1991.

Pizzorusso, A. "Diritto della cultura. Principi costituzionali" Quaderni costituzionali a. XX, n. 2, agosto 2000.

Prieto de Pedro, J. "Concepto y otros aspectos del patrimonio cultural en la Constitución" en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor García de Enterría. Tomo II. Civitas, Madrid, 1991.

Ruiz Robledo, A. "La Constitución Cultural" La Ley n. 4751, 10 marzo 1999.

Soriano Garcia, J.E. Desregulación, privatización y Derecho administrativo. Bolonia, 1993.

Tajadura Tejada, J. "La Constitución Cultural" Revista de Derecho Político n. 43, 1998.

Vaquer Caballería, M. "Autonomía de la cultura y acción de los poderes públicos: modelos organizativos" Ponencia presentada al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho de la Cultura. Madrid 1999.

Vaquer Caballería, M. Estado y Cultura. La función cultural de los poderes públicos en la Constitución Española. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998.