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Sommario: 1. Premessa: il caso in esame. - 2. L'individuazione del bene come momento essenzialmente ricognitivo e l'inclusione del provvedimento tra i c.d. accertamenti costitutivi. - 3. La definizione del contenuto del vincolo e la ponderazione degli interessi coinvolti. - 4. Conclusioni: il vincolo indiretto come atto di accertamento complesso.
La decisione della VI sezione del Consiglio di Stato in commento, oltre a caratterizzarsi per una motivazione particolarmente analitica e circostanziata, offre numerosi spunti di riflessione assai significativi.
Il caso in esame riguarda l'impugnazione del d.m. 18 marzo 1994 con il quale si è imposto un vincolo indiretto su una vasta area allo scopo di tutelare il complesso archeologico esistente a Roma a ridosso della via Labicana antica.
Come precisato nella stessa decisione in commento si tratta di un vincolo teso a salvaguardare le valenze storiche e archeologiche e l'unità del comprensorio nel suo naturale ambito archeologico nonché i rapporti topografici e funzionali fra le varie parti di esso nelle sue caratteristiche storico-archeologiche e topografiche.
In particolare attraverso l'imposizione del provvedimento di tutela si è inteso salvaguardare, in tutte le possibili prospettive, la visuale del Mausoleo di S. Elena sito all'interno dell'area archeologica. Proprio per questo motivo il vincolo ha riguardato tutta l'area dalla quale si domina visivamente l'antico tracciato della via Labicana consentendo la ottimale visuale del citato Mausoleo di S. Elena.
2. L'individuazione del bene come momento essenzialmente ricognitivo e la inclusione del provvedimento tra i c.d. accertamenti costitutivi
E' noto che il c.d. vincolo indiretto (attualmente disciplinato dall'art. 49 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490) per il fatto di riguardare non direttamente un bene di interesse culturale ma la sua "cornice ambientale" (nel senso che esso può essere emanato nell'ipotesi in cui venga messa in pericolo l'integrità o ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro) presenta senza dubbio maggiori profili problematici di inquadramento rispetto al c.d. vincolo diretto.
A differenza di quest'ultimo - infatti - il vincolo indiretto si caratterizza per il fatto di esplicare una funzione di tutela complementare al bene principale, nel senso che trova il suo fondamento in una situazione di adiacenza con l'immobile rispetto al quale si è posto il vincolo diretto [1].
Sotto questo profilo non è necessario che sussista una vera e propria continuità "fisica", o "stilistica ed estetica" tra i due immobili, potendo viceversa riscontrarsi anche solamente una continuità c.d. "storica" [2] (anzi, come opportunamente viene rilevato nella sentenza in commento, ciò vale in particolare proprio nei casi in cui il vincolo diretto riguardi vaste porzioni di terreno qualificabili come comprensori).
Inoltre, mentre per il vincolo diretto la determinazione degli effetti del provvedimento è predefinita in toto dal legislatore, in relazione alla fattispecie in esame sul piano logico è possibile scindere il procedimento di imposizione del vincolo in due diversi momenti: quello dell'individuazione dei beni immobili sui quali il vincolo viene imposto e quello della determinazione degli effetti limitativi propri del vincolo stesso.
Nella prima fase - ferma restando la loro differente funzione - non sussistono particolari differenze tra le due tipologie di vincoli, nel senso che in entrambi i casi risulta oramai acquisita la natura essenzialmente dichiarativa del procedimento e in particolare la qualificazione dello stesso come atto di accertamento, o secondo altro ordine concettuale, come certazione [3].
Va infatti considerato che la finalità fondamentale del sistema di tutela di cui al d.lg. 490/1999 è quella di individuare dei beni che - anche se di proprietà privata - rivestano rilievo pubblicistico in quanto dotati di pregi tali di renderli di particolare rilievo e interesse. In questo senso il provvedimento impositivo del vincolo non può fare altro che prendere atto (da qui l'effetto essenzialmente dichiarativo) delle caratteristiche proprie del bene; appare quindi corretto parlare di attività ricognitiva in quanto l'individuazione del bene dipende dalla presenza di caratteri originariamente presenti nello stesso [4].
In altri termini è indiscutibile che l'amministrazione, nell'individuare un bene culturale assoggettabile al regime di tutela previsto dal d.lgs. n. 490 del 1999, si limita essenzialmente a riconoscere il particolare interesse culturale insito nel bene stesso. Sotto questo primo aspetto l'unica differenziazione sussistente tra il vincolo diretto e quello indiretto è data - come si è visto - dal diverso oggetto in rapporto alla loro specifica funzione (nel senso che quest'ultimo è "complementare" rispetto al primo) [5]; viceversa, sul piano della natura giuridica, non sussistono significative differenze tra i due tipi di provvedimenti, trattandosi - in entrambi i casi - di atti aventi carattere essenzialmente dichiarativo.
Fermo restando quando si è detto, va peraltro rilevato che è solamente nel momento in cui il suddetto provvedimento viene ad essere emanato che il regime limitativo viene a produrre i propri effetti; prima di tale fase il bene rimane assoggettato alla ordinaria disciplina per esso prevista. In altri termini, l'applicabilità del regime di tutela proprio della specifica normativa di settore è comunque condizionato dall'emanazione del provvedimento da parte della competente autorità amministrativa.
Tale considerazione porta a non condividere la tesi di chi ravvisa nell'atto di imposizione del vincolo un mero atto di acclaramento di un fatto giuridico; viceversa, pur con tutte le problematiche che la categoria presenta sul piano del suo inquadramento dogmatico, sembra più corretto ricondurre tale provvedimento nell'ambito dei c.d. accertamenti costitutivi, i quali si caratterizzano proprio per il fatto di subordinare l'insorgenza di determinati effetti giuridici ad un previo accertamento eseguito da parte dell'amministrazione [6]. In altri termini la nozione di accertamento costitutivo serve ad individuare un atto ricognitivo di una realtà che, peraltro, viene in tal modo ad essere inserita nell'ambito di una nuova situazione giuridicamente rilevante.
Ricomprendendo il vincolo indiretto tra gli atti di accertamento costitutivo si mettono in evidenza due aspetti. In primo luogo il fatto che, a differenza dei provvedimenti di mero accertamento, si tratta di atti di volontà i cui effetti sono analoghi a quelli tipici dei provvedimenti negoziali; secondariamente che tali atti, per ciò che attiene alla decisione relativa alla loro imposizione, hanno natura vincolata, nel senso che l'amministrazione è tenuta ad emanarli qualora vengano accertati i presupposti a cui la legge subordina la loro emanazione [7].
3. La definizione del contenuto del vincolo e la ponderazione degli interessi coinvolti
L'aspetto tipico e caratterizzante il vincolo indiretto è dato dal fatto che i suoi possibili contenuti non sono predefiniti dal legislatore, o meglio lo sono ma solamente sul piano strettamente finalistico, nel senso che, rispetto alla tutela del bene culturale, il provvedimento deve comunque contenere delle prescrizioni che siano idonee allo scopo [8] (sotto questo profilo l'indicazione, contenuta nel comma 1 dell'art. 49 del d.lg. 490/1999, delle "distanze" e delle "misure" da adottare non può che avere carattere meramente semplificativo).
L'ampio margine di atipicità lasciato al contenuto del vincolo conferisce a questo strumento grandi "potenzialità", nel senso che viene reso capace di fare fronte a sempre nuove esigenze e situazioni che vengano a profilarsi nel corso dei tempi [9].
E' peraltro evidente che la possibilità attribuita all'amministrazione di individuare le disposizioni di tutela più opportune conferisce alla stessa una potestà di tipo discrezionale che appare sostanzialmente differente a quella caratterizzante il vincolo diretto.
Infatti, con riferimento a quest'ultimo in sede di individuazione dei beni culturali l'amministrazione opera esclusivamente in funzione del perseguimento delle finalità pubblicistiche connesse alla tutela dei beni stessi, senza alcuna necessità di considerare e di conseguenza ponderare l'interesse primario con gli altri interessi pubblici e privati coinvolti [10]. Del resto già M.S. Giannini [11] aveva avuto modo di precisare come "la dichiarazione di bene culturale non comporta alcuna valutazione comparativa di interessi: non vi sono, in altre parole, motivi per i quali possa essere opportuno più o meno dichiarare una cosa bene culturale" [12].
Differentemente, nel caso della fattispecie di cui all'art. 49 del d.lg. 490/1999, l'amministrazione, nel determinare le misure più idonee allo scopo, dovrà necessariamente ponderare l'interesse alla tutela del bene culturale con quello dei proprietari che subiscono la limitazione, nel senso che nel provvedimento di tutela dovrà essere stabilita una disciplina vincolistica che sappia graduare le misure adottate in rapporto all'importanza del bene alla sua natura, alle sue caratteristiche e alla sua ubicazione [13].
Deve quindi sussistere un corretto rapporto di proporzionalità tra le misure limitative imposte e le finalità da perseguire, il che implica - in buona sostanza - che l'amministrazione deve necessariamente adottare la soluzione che, pur se idonea a tutelare il bene di interesse culturale, comporti il minor sacrificio possibile per il privato [14].
Vi è quindi la necessità che sussista un ragionevole equilibrio tra l'interesse pubblico primario e quello privato con esso contrastante; peraltro ciò non significa che l'amministrazione non possa spingersi anche a vincolare zone poste ad una certa distanza dal bene di interesse culturale (come, per l'appunto è avvenuto nel caso oggetto della decisione che si annota, nel quale l'area vincolata era posta ad una distanza dal sito variabile da 350 a 650 m.) in quanto non esiste un criterio astratto per la determinazione della fascia di rispetto, dovendosi piuttosto fare riferimento alla situazione concreta così come si è storicamente determinata (c.d. continuità "storica"). D'altro canto in linea di principio nulla esclude che l'amministrazione possa imporre veri e propri vincoli di inedificabilità assoluta sull'area oggetto del vincolo una volta che questa sia stata individuata.
E' peraltro evidente che in tali ipotesi occorrerà in qualche modo dimostrare che il sacrificio imposto al privato è indispensabile per la tutela del bene culturale [15].
In altri termini, la prescrizione imposta attraverso il vincolo indiretto deve, in buona sostanza, essere rapportata al sacrificio sulla proprietà privata che necessariamente viene a comportare, in modo da evitare l'imposizione di vincoli sproporzionati rispetto alle necessità di tutela dei beni pubblici tutelati dalla Costituzione [16]. D'altra parte costituisce oramai un principio riconosciuto dalla dottrina quello secondo il quale nell'esercizio delle funzioni pubblicistiche "l'interesse pubblico deve essere realizzato con il minor sacrificio possibile dell'interesse privato" [17], nel senso che gli interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico ben possono essere sacrificati rispetto a quest'ultimo, ma solamente "nei limiti in cui ciò sia richiesto per il soddisfacimento dell'interesse della collettività" [18].
Sul piano generale, del resto, va osservato che la funzione di ponderazione degli interessi "esplica un principio di ragionevolezza e adeguatezza nell'esercizio dei poteri discrezionali che è sempre comunque insito nell'ordinamento democratico" [19].
Da qui la necessità che il provvedimento di vincolo indiretto di regola abbia una motivazione particolarmente congrua e dettagliata, che cioè sia in grado di rendere conoscibile la "valutazione dell'adeguatezza e della logicità del sacrificio imposto ai privati" [20]; o, detto in altri termini, che evidenzi le finalità perseguite e le circostanze che, avuto riguardo alla natura e alle caratteristiche del bene, abbiano condotto in concreto alla scelta di tutela adottata [21].
4. Conclusioni: il vincolo indiretto come atto di accertamento complesso
Dall'analisi condotta nei precedenti paragrafi si è evidenziato come il provvedimento di imposizione di un vincolo indiretto risulti essere caratterizzato dalla contestuale presenza di due diversi momenti: quello - di natura essenzialmente ricognitiva - concernente l'accertamento delle caratteristiche proprie del bene e quello riguardante la determinazione del contenuto e degli effetti concreti del vincolo.
Il primo momento riguarda la decisione stessa di imporre il vincolo e ha la funzione di accertare le particolari caratteristiche del bene (in rapporto al collegamento che sussiste con il bene principale); esso si conclude con la decisione di imporre (o meno) la limitazione amministrativa sulla proprietà privata. La suddetta decisione ha natura "vincolata", nel senso che una volta accertati i suddetti caratteri l'amministrazione non ha discrezionalità in ordine alla decisione se imporre o meno il vincolo. Esemplificando il concetto, qualora l'amministrazione accerti che l'ampliamento di un certo manufatto può danneggiare la prospettiva o la luce di un bene culturale è tenuta ad emanare il provvedimento di tutela.
Viceversa il secondo momento consegue ad una attività discrezionale di ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti, in modo che il sacrificio imposto sulla proprietà privata risulti essere sia proporzionale alle esigenze di tutela verificate attraverso gli accertamenti preliminari sia non eccessivamente gravoso sulla proprietà.
Pertanto, laddove la tutela dell'interesse primario (tutela del bene culturale) può essere opportunamente realizzata attraverso l'adozione di provvedimenti dal contenuto diverso è evidente che l'amministrazione dovrà necessariamente perseguire la soluzione che nel caso concreto si prospetti come la più adeguata a curare la complessità dei diversi interessi in gioco, nel senso che dovrà pregiudicare il meno possibile gli interessi privati coinvolti.
Questo secondo momento della struttura composita del vincolo appare senza dubbio assai complesso, nel senso che presenta indubbie problematiche anche sul piano applicativo; infatti l'amministrazione dovrà necessariamente ricercare il giusto equilibrio tra i vari interessi in contrasto attraverso l'individuazione delle prescrizioni di tutela che siano le più idonee a salvaguardare l'interesse primario (tutela del bene culturale) pregiudicando, peraltro, nel minor modo possibile le facoltà inerenti il diritto di proprietà.
I due momenti, anche se di fatto vengono a coincidere (cioè contestualmente alla imposizione del vincolo ne viene determinato il contenuto), non vi è dubbio che sul piano logico-giuridico rimangono distinti e differenziati in quanto assolvono ad una diversa funzione e presentano una struttura diversa. Si può quindi ritenere che il provvedimento in questione, in modo non dissimile da altre tipologie di vincoli tipici del settore ambientale [22], presenti la natura di atto di "accertamento complesso"; la complessità della struttura, o, detto in altri termini, la sua articolazione, deriva proprio dalla contestuale presenza di questi due momenti logico-giuridici.
In considerazione di quanto si è detto va osservato che la natura discrezionale del vincolo - se così intesa - non appare incompatibile con l'affermazione del suo carattere espropriativo evidenziato dalla giurisprudenza costituzionale. Infatti la concreta definizione degli effetti del vincolo avviene tenendo conto di una ponderazione di interessi che a sua volta segue ad un accertamento preliminare (quindi ad una attività essenzialmente di carattere ricognitivo) che necessariamente viene a condizionare la decisione stessa di imporre la limitazione. Di conseguenza, come ha osservato la stessa Corte costituzionale [23], anche l'imposizione del vincolo indiretto non comporta alcuna ablazione del diritto di proprietà, in quanto, "riconoscendo l'inerenza di un pubblico interesse rispetto alla categoria dei beni predetti, ne disciplina il regime, accordando alla pubblica amministrazione il potere di imporre dei limiti all'esercizio dei diritti privati in relazione ad un preciso interesse pubblico in base ad un apprezzamento tecnico sufficientemente definito e controllabile, la cui discrezionalità è chiaramente determinata".
Detto in altri termini, l'ambito della valutazione discrezionale riservato all'amministrazione non riguarda certamente l'"an" della imposizione del vincolo, ma piuttosto il "quid" o al limite il "quomodo".
Non si ha quindi una limitazione di carattere espropriativo, in quanto, la legge di previsione del vincolo finisce per imprimere, per così dire, "un certo carattere a determinate categorie di beni identificabili a priori per caratteristiche intrinseche" e individuabili attraverso un accertamento nel quale l'amministrazione "acclara la corrispondenza delle concrete sue qualità alla prescrizione normativa" [24].
[1] Come ha correttamente osservato la giurisprudenza: Cons. giust. amm. reg. sic., 28 settembre 1998, n. 572, in Foro amm., 1999, 419, nella fattispecie "il concetto di bene e ambiente si legano indissolubilmente".
[2] Giurisprudenza consolidata. Sul punto si veda in particolare Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 1997, n. 1754, in Foro amm., 1997, 3115; 21 aprile 1999, n. 493, in Foro amm., 1999, 806.
[3] In questo senso G. Sciullo, in M. Cammelli (a cura di), La nuova disciplina dei beni culturali e ambientali, Bologna, 2000, 44; in senso contrario, tra gli altri, A.M. Sandulli, Natura e funzione della notifica e della pubblicità delle cose private di interesse artistico e storico qualificato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 1024, ove in particolare si osserva che la dichiarazione di interesse pubblico, aggiungendo al bene un attributo di carattere puramente giuridico, non può non avere forza costitutiva.
[4] Cfr. P.G. Ferri, Beni culturali e ambientali nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. II, Torino, 1987, 220. Del resto in tal senso è orientata anche la prevalente giurisprudenza; in particolare v. Cons.St., Sez. VI, 12 dicembre 1992, n. 1055, in Riv. giur. urb., 1994, 259 "l'attività dell'amministrazione viene a porsi come sostanzialmente di carattere ricognitivo e non di carattere volitivo e decisionale (non implicando una scelta fra diverse soluzioni possibili per il perseguimento di un determinato interesse pubblico) e va pertanto qualificata non come esercizio di discrezionalità amministrativo in senso lato, ma, invece, come esercizio di discrezionalità tecnica in senso proprio".
[5] Cfr. T. Alibrandi - P.G. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 2001, 391.
[6] Sul tema in termini generali v. M.G. Perini, Osservazioni sull'accertamento costitutivo nel diritto amministrativo, Padova, 1953; G. Vignocchi, Gli accertamenti costitutivi nel diritto amministrativo, Milano, 1956; M.S. Giannini, Accertamento (diritto costituzionale e amministrativo), in Enc. dir., vol. I, Milano, 1958, 219. La categoria degli accertamenti costitutivi, com'è noto, è stata oggetto di rilievi critici da parte della dottrina; in particolare si è messo in evidenza il fatto che essa consentirebbe la coesistenza contestuale di effetti dichiarativi e costitutivi; peraltro, come ha osservato M.S. Giannini, op.ult.cit., 222, tale problematica può essere risolta considerando che l'accertamento, in quanto atto, ha natura dichiarativa (come gli altri accertamenti), viceversa, in quanto fatto giuridico produce effetti costitutivi.
[7] In questo senso P. Virga, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 2001, pag. 20-21, il quale osserva: "gli accertamenti costitutivi sono atti vincolati, nel senso che l'amministrazione è tenuta ad emanarli qualora risulti accertata la sussistenza dei presupposti a cui la legge subordina la loro emanazione. Tuttavia gli effetti di tali atti di volontà (da distinguersi pertanto dagli atti di accertamento) sono analoghi a quelli che derivano dai provvedimenti negoziali".
[8] Cons. St., Sez. VI, 25 marzo 1999, n. 330, in Cons. Stato, 1999, I, 482.
[9] Cfr. T. Alibrandi - P.G. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., 398.
[10] Nello stesso senso A. Catelani, in A. Catelani - S. Cattaneo (a cura di), I beni e le attività culturali, Padova, 2002, 139: l'accertamento del pregio culturale non costituisce una valutazione di più interessi in quanto è funzionalizzato ad accertare la presenza dell'unico interesse concernente il pregio culturale del bene. L'accertamento del pregio culturale non costituisce valutazione di più interessi in quanto è funzionalizzato dalla presenza di un unico interesse. Per maggiori approfondimenti sul punto v. N. Aicardi, L'ordinamento amministrativo dei beni culturali, Torino, 2002, 198.
[11] I beni culturali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 18.
[12] Si tratta peraltro di una tesi già sostenuta autorevolmente in passato; tra i tanti L. Biamonti, Natura del diritto dei privati sulle cose di pregio storico e artistico, in Foro it., 1913, I, 1010.
[13] In questo senso Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 novembre 1997, n. 1754, cit.
[14] Del resto il principio di proporzionalità ha proprio essenzialmente lo scopo di garantire "il mantenimento di una relazione equilibrata tra i diritti fondamentali del singolo da un lato e gli interessi della collettività dall'altro" (in questo senso D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale del diritto amministrativo, Milano, 1998, 25).
[15] Cons.St., Sez. VI, 3 gennaio 2000, n. 28, in Foro amm., 2000, 86. In dottrina sul punto v. F. Baldi, in G. Caia (a cura di), Il testo unico sui beni culturali e ambientali, Milano, 2000, 79, secondo il quale può farsi ricorso a tale tipologia di vincolo solamente in presenza di una situazione del tutto eccezionale.
[16] Cfr. in termini generali: G. Vignicchi, Limitazioni amministrative, in Enc. dir., vol. XXIV, Milano, 1975, 728.
[17] In questo senso P. Stella Richter, Contributo alla definizione delle facoltà di godimento del proprietario, in Scritti in onore di S. Cassarino, vol. II, Padova, 2001, 1292. Il principio emerge anche dalle riflessioni di F. Bassi, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1995, 66: "Premesso che in ogni ipotesi di potere discrezionale il c.d. interesse pubblico primario, al cui soddisfacimento l'esercizio del potere è preordinato, risulta predeterminato dalla fattispecie normativa... l'ordinamento giuridico ha ritenuto opportuno lasciare, a seconda dei casi, un margine più o meno ampio di autodeterminazione alla p.a. onde assicurare, nei limiti del possibile, la miglior cura dell'interesse pubblico primario. Nell'ambito di detto margine il titolare del potere è tenuto a compiere una accurata ricerca, una valutazione e una comparazione di tutti gli interessi pubblici secondari e degli interessi privati che ritenga possano essere coinvolti dalla emanazione del provvedimento amministrativo. E' solo dopo il compimento di queste operazioni che il soggetto potrà compiere una scelta consapevole (quid agendum) in grado di assicurare il miglior soddisfacimento possibile dell'interesse pubblico primario con il minor sacrificio possibile degli altri interessi e privati destinati ad essere colpiti dall'emanando provvedimento".
[18] R. Villalta, L'atto amministrativo, in L. Mazzarolli - G. Pericu - A. Romano - F.A. Roversi Monaco - F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, vol. II, Bologna, 2001, 1437.
[19] Cons. St., Sez. VI, 14 ottobre 1998, n. 1391, in Riv. giur. ed., 1999, I, 318.
[20] Sez. VI, 21 aprile 1999, n. 493, in Cons. Stato, 1999, I, 707.
[21] In questo senso Cons. St., Sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 122, in Foro amm., 1999, 380.
[22] Si pensi, ad esempio, ai vincoli paesaggistici o a quelli idrogeologici o, infine, a quelli relativi ai piani di bacino; sul punto - per maggiori approfondimenti - sia consentito rinviare ad un più generale studio del sottoscritto di prossima pubblicazione: I vincoli ambientali tra funzione di accertamento e ponderazione degli interessi.
[23] Sentenza 4 luglio 1974, n. 202, in Giur. cost., 1974, I, 1692.
[24] Corte Costituzionale, sentenza 29 maggio 1968, n. 56, in Foro it., 1968, I, 838.