La tutela del patrimonio culturale tra effettività, ragionevolezza e sviluppo. Atti del Convegno organizzato dal Centro Studi Giuridici e Politici della Regione Umbria. Perugia, 21-22 novembre 2025 / La tutela dei beni culturali

Ragionevolezza, proporzionalità e valutazioni dell’amministrazione nella tutela del bene culturale

di Stefano Fantini [*]

Sommario: 1. La nozione di tutela del bene culturale. - 2. L’attività di tutela e le valutazioni tecniche. - 3. Ragionevolezza e proporzionalità come “strumenti” di verifica della valutazione opinabile. - 4. Le valutazioni tecniche complesse, in presenza di “interessi rivali”.

Il contributo analizza l’istituto della tutela dei beni culturali e la natura del potere esercitato dall’amministrazione in tale ambito, soffermandosi sulla natura tecnica delle valutazioni amministrative. In particolare, viene esaminato il sindacato esercitato dal giudice amministrativo su tali valutazioni, alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Parole chiave: tutela del bene culturale; ragionevolezza; proporzionalità; valutazioni tecniche.

Reasonableness, Proportionality, and Administrative Discretion in the Protection of Cultural Heritage
This contribution examines the legal framework governing the protection of cultural heritage and the nature of the powers exercised by public authorities in this field, with particular emphasis on the technical nature of administrative assessments. It specifically explores the judicial review exercised by administrative courts over such assessments in light of the principles of reasonableness and proportionality.

Keywords: protection of cultural heritage; reasonableness; proportionality; techinal discretion.

1. La nozione di tutela del bene culturale

La tutela, come noto, consiste, secondo la chiara previsione dell’art. 3 del codice (d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 (d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42)), “nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione. L’esercizio delle funzioni di tutela si esplica anche attraverso provvedimenti volti a conformare e regolare diritti e comportamenti inerenti al patrimonio culturale. Le funzioni di tutela sono esercitate conformemente a criteri omogenei e priorità fissati dal Ministero della Cultura”.

La norma ora indicata, nelle due disposizioni in cui si articola, chiarisce dapprima che la tutela, come materia-attività, riguarda non solo la protezione e la conservazione del bene culturale (id est, essenzialmente, la garanzia dell’integrità fisica e quella della non dispersione giuridica o materiale del bene), ma anzitutto la individuazione del bene, in assenza della quale (e dunque della trasformazione dalla res a bene culturale attraverso un procedimento di accertamento costitutivo che culmina in un provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale o di verifica dell’interesse culturale, a seconda che si tratti di beni ad appartenenza privata o pubblica) non è dato neppure l’oggetto della tutela.

Nel secondo comma l’art. 3 prefigura, in via generale, l’esteso ambito contenutistico dei provvedimenti amministrativi che possono intervenire in materia di tutela e anche l’incidenza degli stessi sui diritti, e in particolare sulla proprietà privata, con portata talora conformativa.

Non a caso si parla, con terminologia risalente ed invalsa nell’uso, di provvedimenti di “vincolo”, diretto od indiretto, cui vanno poi aggiunti i vari provvedimenti autorizzatori od al contrario impositivi di obblighi o divieti, a seconda del tipo di intervento, che il codice disciplina specialmente nel suo titolo I, parte II.

2. L’attività di tutela e le valutazioni tecniche

Se questo è l’ambito della tutela come funzione princeps in materia di patrimonio culturale (arg. ex art. 6, comma 2, del Codice), occorre ora guardare alla natura del potere esercitato.

Al riguardo, può dirsi che è opinione consolidata quella secondo cui si verte al cospetto di valutazioni tecniche per lo più espressione di discipline extragiuridiche; quelle stesse discipline che sono alla base della nozione di bene culturale, nelle sue plurime o plurali declinazioni, quale bene artistico, archeologico, archivistico e così via.

Il riferimento alle valutazioni tecniche porta con sé, a livello inferenziale, la categoria della “discrezionalità tecnica”, locuzione concettualmente forse impropria nella misura in cui sembra avvicinare la valutazione tecnica alla “discrezionalità amministrativa”, intesa, strutturalmente, come potere di scelta tra più soluzioni possibili, tutte consentite dalla legge, e funzionalmente traducentesi nella ponderazione (congrua) degli interessi che vengono in gioco nell’affare amministrativo [1].

La valutazione tecnica infatti non consiste in una ponderazione e dunque in un bilanciamento degli interessi, costituente il quid proprium del potere amministrativo, con il quale l’amministrazione che ne è attributaria cura l’interesse pubblico.

La valutazione tecnica è tale in quanto le nozioni tecniche e/o scientifiche danno contenuto all’attività valutativa, sì che l’attività amministrativa diviene applicativa delle stesse.

Certo, va detto che la discrezionalità tecnica, concetto forse ancora in parte indeterminato [2], non si esaurisce nelle valutazioni tecniche nel senso ora esposto (di applicazione di nozione scientifiche), lasciando aperto il problema delle attività amministrative valutative diverse dagli apprezzamenti compiuti sulla base di criteri tecnici [3], ma si tratta di questione che esorbita dal tema qui trattato.

Ed infatti l’apposizione di un vincolo culturale richiede che l’amministrazione accerti l’interesse artistico, storico, etnoantropologico, e dunque la necessaria applicazione di criteri di valutazione appartenenti a questi settori del sapere umano.

La valutazione tecnica in ordine all’interesse culturale, nella sua dimensione propria, “è caratterizzata dal perimetro dell’unicità dell’interesse: la valutazione dell’amministrazione secondo canoni scientifici e tecnici esclude la presa in considerazione e la comparazione con altri interessi in modo da individuare la soluzione più conveniente: la scelta di convenienza già è fatta a monte, dalla legge, all’amministrazione resta solo di rilevare le cose e modularvi adeguatamente l’intensità del proprio intervento specialistico” [4]: di qui la pregnante metafora dell’amministrazione che deve “muoversi unidirezionalmente, come lungo una monorotaia” [5].

Il fondamento di razionalità di questo sistema di valori riposa nella Carta costituzionale, il cui art. 9, collocato tra i “principi fondamentali”, al comma 2, sancisce che la Repubblica “tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”.

Non serve approfondire se l’art. 9 abbia valore di “sublimazione della normativa primaria” (le allora vigenti leggi Bottai) o di “progetto per il futuro”, ma certamente si coordina con il fine generale di promozione della cultura, rispetto al quale è essenziale la protezione e conservazione del lascito collettivo ricevuto, se è vero (come lo è) che “non c’è futuro senza passato” (espressione attribuita a Primo Levi) e che i beni culturali sono stati considerati, anche nel mondo antico, come monumenti (in senso etimologico, da monere, ricordare), immagini vive della memoria che concorrono a definire e mantenere simbolicamente l’identità di un popolo nel tempo.

3. Ragionevolezza e proporzionalità come “strumenti” di verifica della valutazione opinabile

Le valutazioni amministrative in materia di tutela dei beni culturali hanno dunque un carattere tecnico, il che vale a metterne in rilievo la dimensione scientificamente condizionata. Non si fa però applicazione di scienze esatte che garantiscono la univocità della soluzione, ma di scienze “non esatte” e ciò comporta, un po’ come nel caso dei concetti giuridici indeterminati (unbestimmter Rechtsbegriff) che dalla loro applicazione inevitabilmente discendano soluzioni opinabili, per quanto senza intrusione di valutazioni di opportunità.

Tale opinabilità si riflette sui limiti del sindacato giurisdizionale del potere di valutazione tecnica.

A questo riguardo, è prevalente la giurisprudenza nell’affermare che la valutazione dell’interesse culturale di un bene comporta un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché richiede l’applicazione di conoscenze tecniche specialistiche in settori scientifici come storia, arte, architettura, che presentano margini significativi di opinabilità. Il corollario è che il sindacato giurisdizionale in relazione all’interesse culturale è limitato alla verifica della logicità, coerenza e completezza della valutazione; più precisamente, il giudice amministrativo può solamente censurare le valutazioni che eccedono l’ambito della opinabilità scientifica, mettendo in dubbio la validità del risultato, senza sostituire il giudizio dell’amministrazione con il proprio, alternativo ma egualmente opinabile (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2024, n. 7001; sez. VII, 17 dicembre 2024, n. 10140; sez. VI, 4 settembre 2020, n. 5357).

Non si tratta, però, di un sindacato estrinseco o formale, in quanto, a fare tempo dalla nota sentenza di Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì verificando direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

Fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, ritenuta insindacabile come espressione di merito amministrativo, per la giurisprudenza si tratta di perimetrare l’ambito della fisiologica opinabilità, onde evitare di incorrere in un diniego di tutela giurisdizionale.

La disamina della giurisprudenza più attenta pone in evidenza che “il sindacato giurisdizionale supera [...] i margini dell’opinabilità mediante il riscontro del superamento dei parametri generali di congruenza, proporzionalità e ragionevolezza: questi sono utilizzati per censurare un uso su basi tecniche del potere che in realtà fuoriesce dalle ragioni per cui il potere stesso è dato dalla legge; casi dove l’opinabilità cessa di essere tale o di essere assistita dall’immunità ed entra nello spazio correzionale del sindacato del giudice amministrativo” [6].

Si tratta, essenzialmente, di un sindacato sul principio di ragionevolezza e di proporzionalità; il primo costituisce un parametro di sindacato giurisdizionale particolarmente utile al cospetto di valutazioni tecniche che presentino un oggettivo margine di opinabilità; in tali casi, non essendo talora risolutivo lo “accesso al fatto”, il controllo di logicità e coerenza della motivazione del provvedimento serve proprio alla verifica che non siano stati oltrepassati i fisiologici margini di opinabilità del provvedimento.

Il principio di proporzionalità, proveniente dall’ordinamento tedesco e veicolato nel nostro ordinamento dalla Corte di giustizia europea, poi, costituisce uno sviluppo ed approfondimento di quello di ragionevolezza, nella misura in cui postula che l’interesse privato, quand’anche recessivo rispetto a quello pubblico, non può essere sacrificato in misura superiore a quanto risulti strettamente necessario al raggiungimento dello scopo prefissato (regola della misura più mite).

Il principio di proporzionalità, seppure riguardi principalmente il potere discrezionale stricto sensu inteso, non è riservato a quell’ambito “e ben si applica anche alla concreta allocazione del risultato del giudizio tecnico lungo la “monorotaia” dell’unico interesse, vale a dire dell’identificazione tecnica del corretto mezzo relazionato al fine (il conseguimento di un punto di equilibrio identificabile nella corretta e sufficiente funzionalità dell’esercizio del potere di vincolo)” [7].

Nell’esercizio del potere di tutela assumono, di regola, rilievo preminente i primi due criteri o test della verifica trifasica che caratterizza il principio di proporzionalità, e cioè quello della idoneità (Geeignetheit), che pone in correlazione le finalità perseguite ed i mezzi adoperati, e quello della necessarietà (Esforderlichkeit) imponente invece che il mezzo prescelto non sia insufficiente al raggiungimento dello scopo [8].

è importante evidenziare ancora che il principio di proporzionalità, riguardato alla luce del criterio dell’idoneità, va rapportato alla funzione del vincolo, e non alla preservazione della materialità della res che incorpora il bene culturale; non si tratta dunque di tutelare in sé e per sé la cosa che costituisce il supporto materiale del bene culturale, ma gli elementi che ne costituiscono l’interesse che è alla base del provvedimento di vincolo.

Tale considerazione è importante per dare conto del fatto che possono e forse debbono sfuggire alla tutela, con gli oneri e le complessità procedimentali che ne sono connesse, gli (interventi sugli) elementi materiali marginali della res, non intrinseci al suo pregio storico-artistico (vengono in mente, a titolo esemplificativo, la pavimentazione di un immobile di epoca diversa del bene tutelato, oppure il rifacimento di infissi con materiali analoghi a quelli originari, e così via); come dire che anche per gli organi preposti alla gestione del vincolo vale il brocardo secondo cui de minimis non curat praetor.

4. Le valutazioni tecniche complesse, in presenza di “interessi rivali”

La natura della valutazione tecnica compiuta, di per sé, non implica che la tutela del bene culturale sia per definizione incompatibile con l’apertura ad elementi tecnologici.

Vale la pena ricordare che la “Dichiarazione di Amsterdam” del 1975, con cui il Consiglio d’Europa ha approvato la “Carta europea del patrimonio architettonico”, ha individuato nella “conservazione integrata” il metodo per coniugare conservazione e innovazione [9].

Più in particolare, la tutela del patrimonio culturale non può rimanere insensibile allo sviluppo tecnologico, specie nel contesto attuale in cui si impongono esigenze di transizione ecologica e di sviluppo sostenibile a tutela dell’ambiente (anche se il tema riguarda, evidentemente, più i beni paesaggistici che non quelli culturali); si tratta di trovare la chiave di lettura per coordinare questi valori.

Occorre ricordare come di recente l’art. 3 del d.lg. 25 novembre 2024, n. 190 (“Disciplina dei regimi amministrativi per la produzione di energia da fonti rinnovabili”) abbia stabilito che “in sede di ponderazione degli interessi, nei singoli casi e salvo giudizio negativo di compatibilità ambientale o prove evidenti che tali progetti abbiano effetti negativi significativi sull’ambiente, sulla tutela della biodiversità, sul paesaggio, sul patrimonio culturale e sul settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, anche tenendo conto di quanto previsto ai sensi dell’art. 20 del d.lg. 3 novembre 2021, n. 199, gli interventi di cui all’art. 1, comma 1 - (e cioè gli interventi per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, per la modifica, potenziamento o rifacimento degli stessi, nonché per le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio dei medesimi impianti) - sono considerati di interesse pubblico prevalente ai sensi dell’art. 16-septies della direttiva (UE) 2018/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

La norma è di complessa interpretazione; l’obiettivo perseguito, in coerenza con la direttiva n. 2023/2413/Ue - Red 3 (che ha novellato l’art. 16-septies della direttiva 2018/2001/UE) perseguente l’obiettivo della neutralità climatica, è quello di affermare che la realizzazione degli impianti Fer (da fonti di energia rinnovabile) costituisce interesse pubblico prevalente, ma non tiranno, richiedendo comunque l’esigenza di una ponderazione con gli altri interessi pubblici che vengono in emersione. Sul piano dell’ermeneusi letterale la norma in questione, invero dalla portata un po’ compromissoria, afferma peraltro che la ponderazione degli interessi nei singoli casi fa salve prove evidenti che tali progetti abbiano effetti negativi significativi, tra l’altro, sul patrimonio culturale: in tale evenienza l’interesse pubblico prevalente alla realizzazione di impianti FER sembra recedere rispetto all’interesse culturale, pur instaurandosi una comparazione tra gli stessi al fine di evincere eventuali prove evidenti di incidenza negativa sul patrimonio culturale.

In linea astratta, di principio, si tratta di una disciplina che non può ritenersi alterare l’euritmia del sistema, in quanto l’ordinamento già conosce evenienze in cui è la legge a prevedere un qualche bilanciamento con altri interessi, pubblici, ma anche privati; si pensi, a titolo esemplificativo, all’art. 4 della legge 9 gennaio 1989, n. 13 che, dettando disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati, dispone che “l’autorizzazione può essere negata solo ove non sia possibile realizzare le opere senza seri pregiudizio del bene tutelato”, ponendo un obbligo motivazionale intenso, in quanto “il diniego deve essere motivato con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l’opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall’interessato”.

E d’altronde anche la giurisprudenza ha ammesso, in un caso, seppure con riferimento ai vincoli indiretti, ove si riconosce (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 28 aprile 2025, n. 3575) il naturale esplicarsi di una discrezionalità mista (volta atipicamente a garantire una fascia di rispetto al bene culturale), che l’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale non può sacrificare l’interesse ambientale indifferibile della transizione ecologica, enucleando quale effetto conformativo del giudicato che in sede di riedizione del potere l’amministrazione doveva ricercare non già il totale sacrificio dell’uso produttivo di energia pulita delle aree contigue a quelle vincolate, secondo una logica meramente inibitoria, bensì una soluzione comparativa e dialettica tra le esigenze dello sviluppo sostenibile e quelle afferenti al paesaggio culturale [10].

è incontestabile però il significativo impatto che potrebbe avere l’interesse pubblico prevalente nel caso degli impianti Fer, non foss’altro che per il potenziale ordine di grandezza degli interventi.

Il tema è complesso anche perché se è vero che l’Unione europea non ha competenza in materia di patrimonio culturale, è anche vero che stabilire il principio di prevalenza di un interesse unionale rispetto ad altri ritenuti “rivali”, più che confliggenti, non significa estendere la disciplina europea anche a questi interessi; ma piuttosto vale ad affermare la primazia del diritto europeo sul diritto interno quando lo stesso, nel perimetro delle propria competenza esclusiva, pregiudichi il raggiungimento degli obiettivi sopranazionali (si tratta dei “fattori di collegamento” tra i due ambiti di competenza).

In questa prospettiva, certo, si potrebbe scomodare la teoria dei controlimiti e la clausola identitaria dell’art. 4, par. 2, del Tue, essendo il patrimonio culturale della Nazione il fondamento della identità nazionale, ma si tratta di un percorso esegetico non privo di qualche incertezza ed ambiguità, anche in considerazione del fatto che, nel 2022, è stato introdotto nel corpo dell’art. 9 Cost. il terzo comma, generalmente riferito alla c.d. “giustizia climatica”, secondo cui la Repubblica “tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni”.

Sembra più utile, anche al fine di interpretare l’art. 16-septies della direttiva in modo conforme all’effetto utile, il richiamo al principio di proporzionalità, del quale si è detto supra, come strumento di verifica della corretta applicazione della valutazione tecnica, imponendo detto principio di evitare misure che gravino in modo eccessivo e intollerabile sull’interesse contrapposto.

In questo caso, peraltro, avendosi una comparazione di interessi, il principio di proporzionalità richiede anche la verifica del terzo criterio: oltre all’idoneità e necessarietà, entra in gioco anche l’adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto: Verhaltnismassigkeit in engeren Sinne), finalizzata a comprendere se la scelta finale comporti una non eccessiva gravosità della misura.

In questo modo, il principio di proporzionalità, spiegato da Fleiner con l’affermazione che “la polizia non deve sparare ai passeri con i cannoni”, potrebbe tradursi con il postulato che un impianto Fer, quand’anche idoneo ed utile in concreto, non va realizzato allorché sussista la prova evidente che incide negativamente sul patrimonio culturale, risultando dunque troppo gravoso rispetto al risultato ottenibile.

Note

[*] Stefano Fantini, Consigliere di Stato, stefano.fantini@giustizia-amministrativa.it.

[1] Secondo l’insegnamento di M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, pag. 479 ss., nonché Id., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939, pag. 81.

[2] In argomento A. Giusti, Contributo allo studio di un concetto ancora indeterminato. La discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Napoli, 2007, passim.

[3] D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995, pag. 178 ss. Si veda in argomento anche F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005, pag. 98 ss., il quale sottolinea il processo di progressiva differenziazione tra discrezionalità amministrativa e tecnica, con correlate distinzioni anche sul piano della tutela giurisdizionale. Da ultimo, su tale tema, con l’evidenziazione delle problematiche sistematiche concernenti l’applicazione dei criteri tecnico-amministrativi per la valutazione dei fatti complessi, si veda M. Mazzamuto, Istruttoria e principi della giustizia amministrativa, in Il Processo, 2026, 2, pag. 75 ss.

[4] Così G. Severini, Tutela del patrimonio culturale, discrezionalità tecnica e principio di proporzionalità, in Aedon, 2016, 2.

[5] G. Severini, op. ult. cit., 2.

[6] G. Severini, Tutale del patrimonio culturale, discrezionalità tecnica e principio di proporzionalità, cit., 4.

[7] Cfr., ancora, G. Severini, op. ult. cit., pag. 5.

[8] In argomento si vedano A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1999 e S. Cognetti, Principio di proporzionalità, Torino, 2011.

[9] Su tali problematiche, compendiabili come “dilemmi del patrimonio culturale: conservazione vs. innovazione”, si veda A. Bartolini, Diritto amministrativo dell’innovazione tecnologica, in Sistema del diritto amministrativo italiano (a cura di) F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco e G. Morbidelli, Torino, 2026, pag. 74 ss.

[10] Cfr., in termini Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2022, n. 8167.

La giurisprudenza è poi tornata in argomento, con riferimento ad un giudizio negativo di compatibilità ambientale rispetto all’autorizzazione di un impianto agrivoltaico, evidenziando che l’amministrazione “deve valutare tutte le circostanze del caso concreto e bilanciare gli opposti interessi nella consapevolezza che il legislatore ha espresso un chiaro favor per la realizzazione degli impianti fotovoltaici, senza che possano legittimarsi interessi tiranni capaci di prevalere automaticamente su altri interessi meritevoli di pari considerazione (così, Cons. Stato, sez. IV, 21 luglio 2025, n. 6434) e ciò in linea con il principio comunitario per cui la produzione di energia alternativa rappresenta, in forza di una presunzione iuris tantum, interesse pubblico prevalente [...]”: così Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2026, n. 1208.