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La gestione dei beni culturali: tappe di un percorso
"Aperture" e "chiusure" nella politica e legislazione culturale
Sommario: 1. Introduzione. - 2. La legislazione sul diritto d'autore al centro del dibattito. - 3. Cenni storici. - 4. Nuovi modelli distributivi e nuovi canali di comunicazione. - 5. Un nuovo soggetto: il fruitore dell'opera. - 6. Nuovi oggetti: le banche di dati e le opere multimediali. - 6.1. Banche di dati con contenuto artistico. - 7. Aperture nella stessa legge sul diritto d'autore: i nuovi contratti. - 8. Conclusioni.
"Openings" and "Closures" in
the Italian Copyright Legislation Concerning Cultural Heritage
Communication on line is nowadays the easiest way to communicate. Culture,
in the same way as other information, flows through the Internet. The spread
of culture
through the web makes it possible to reach large numbers
of people, thereby reducing costs. On the other hand, making information available
on line may be in contrast with current legislation. Under current
law,
information is especially protected by legislation on intellectual property.
In this article the Author tries to illustrate the tension between the
possibilities
offered by technology, and the limits and openings provided by copyright law.
La comunicazione oggi è sempre più digitale: basti pensare all'utilizzo dei cellulari, della posta elettronica e del web. Parimenti, per i medesimi canali comunicativi passa sempre più frequentemente la diffusione della conoscenza. La cultura, come le altre informazioni, viene diffusa via Internet. Ciò indubbiamente comporta notevoli vantaggi: è possibile raggiungere un vasto numero di soggetti con costi assai ridotti. D'altronde, rendere le informazioni, e soprattutto le opere d'arte e della cultura, disponibili on line può incontrare limitazioni nella legislazione vigente e, in particolare, nella legislazione sul diritto d'autore. è nella legislazione sul diritto d'autore che si possono rintracciare le aperture e le chiusure più rilevanti, alle quali si possono aggiungere quelle determinate dalla legislazione sui beni culturali e dalla legislazione in materia di dati personali. è sul diritto d'autore, pertanto, che si concentrerà la mia relazione [1].
2. La legislazione sul diritto d'autore al centro del dibattito
Il diritto d'autore è la legge della cultura. Sotto il profilo giuridico, infatti, la diffusione delle opere d'arte costituisce distribuzione e messa a disposizione di opere dell'ingegno, operazioni che, in Europa e negli Stati Uniti, sono disciplinate rispettivamente dalla legislazione sul diritto d'autore e dalla legislazione sul copyright.
La legislazione sul diritto d'autore è dunque al centro del dibattito quando oggi si discute di diffusione della cultura, in particolare on line.
In realtà, si va ben oltre il dato tecnico-giuridico [2] e il tema si sviluppa in un intreccio assai complesso in cui convergono questioni concernenti i diritti della personalità [3], i contratti, e anche diritti in Italia costituzionalmente tutelati, quali proprietà (intellettuale), libertà di espressione, libertà di iniziativa economica [4]. è un confronto che coinvolge valori fondamentali e anche per questo suscita reazioni fortemente emotive: non a caso, i più importanti movimenti di opinione votati ad una radicale modifica se non ad un'abrogazione del diritto d'autore evocano il valore della libertà: mi riferisco, per esempio, al movimento sul Free Software di Richard Stallman [5].
Per inquadrare in modo completo la problematica, sembra opportuno indagare chi sia il soggetto tutelato dalla legislazione sul diritto d'autore e quali siano gli assetti determinati dalla legislazione vigente.
Come è noto, la normativa sul diritto d'autore non è sempre esistita, né è nata al fine di tutelare l'autore. Essa è nata con la rivoluzione industriale: il diritto d'autore è figlio della tecnologia [6]. Con l'avvento della stampa, che comportò un nuovo modello economico di diffusione della cultura, nacquero i cosiddetti privilegi sovrani di stampa, limitati nel tempo e a determinati ambiti [7]. Gli stampatori-librai potevano essere destinatari dei cosiddetti privilegi, grazie ai quali avevano il diritto di stampare. Secondo alcune ricostruzioni, i primi esempi di legislazione sul diritto di copia sono veneziani. Giovanni de Speyer, inventore del carattere a stampa di tipo romano, infatti, portò a Venezia nel 1469 la sua macchina a stampa e gli furono garantiti i privilegi [8].
Si collega al privilegio una forma di censura e di controllo sulle opere da ammettere alla stampa, anche in Francia e in Inghilterra, a metà del XVI secolo. All'obbligo del privilegio e della censura preventiva si aggiunge poi quello di stampare ogni libro con il nome dell'autore [9].
Gli autori non erano se non eccezionalmente destinatari di compensi, né a favore dei medesimi erano di norma disposti diritti. Solo successivamente una protezione fu accordata anche agli autori. Come è noto, Mozart [10] non visse di royalty. I compositori erano compensati solo alla prima esecuzione: gli incassi erano dei copisti e l'artista dipendeva dai favori di un sovrano o di un nobile.
Quindi, in una prima fase, il modello economico sancito dal diritto d'autore compensava l'intermediario nella distribuzione: il copista, il libraio, lo stampatore.
Protagonista era dunque quello che oggi chiameremmo editore o distributore. L'autore entra in scena successivamente. In Inghilterra, alle origini del copyright è posto lo "Statute of Anne" del 1710 mentre in Francia il droit d'auteur si fa risalire alla legge del 1791.
Altrettanto noto è che la legge francese e la legge italiana attribuiscono diritti morali all'autore: quali il diritto alla paternità e il diritto di opporsi a modificazioni dell'opera. In questo consiste la principale differenza fra diritto d'autore e copyright, quanto meno con riferimento alle origini storiche della materia.
Nell'applicazione attuale, tuttavia, come nota Moscati, la scolastica distinzione fra diritto d'autore e copyright è assai sfumata e la globalizzazione ha prodotto i suoi effetti.
La sovranità del legislatore nazionale è limitatissima e le decisioni sono assunte con i Trattati Wipo, attuati poi con la legislazione statunitense ed europea: esemplare il caso del "Digital Millenium Copyright Act" e della direttiva europea ad esso coeva.
Si tratta di un fenomeno di globalizzazione del diritto e di affermazione anche della lex mercatoria. Con nuova lex mercatoria si intende "un diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme, al di là delle unità politiche degli Stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro l'unità economica dei mercati" [11]. I fattori che hanno prodotto queste regole internazionalmente uniformi sono da rintracciare, nella diffusione internazionale delle pratiche contrattuali, negli usi internazionali [12] e nella giurisprudenza delle camere arbitrali.
4. Nuovi modelli distributivi e nuovi canali di comunicazione
I nuovi canali di comunicazione delle informazioni e, in particolare, di distribuzione della cultura hanno determinato la nascita di nuovi modelli di fruizione delle informazioni e di conseguenza nuovi modelli economici [13].
Le opere d'arte possono essere fruite anche via Internet e messe a disposizione anche ad opera dello stesso autore, oltre che del distributore. Ma la comunicazione fra autore e pubblico non richiede necessariamente l'intermediazione, fatta salva quella costituita dalla disponibilità di un canale digitale. L'accesso ad Internet e la disponibilità di un canale digitale sono tuttavia così diffusi da portare la Corte costituzionale francese ad affermare che esista un diritto di accesso ad Internet [14] e il governo finlandese ad affermare che il diritto sarà garantito entro il 2015 [15].
La disponibilità dell'opera on line consente anche la sua più facile appropriazione (copia) e un minore controllo sulla circolazione successiva alla copia.
I canali di comunicazione telematici avvicinano autore e fruitore e rendono il ruolo dell'intermediario non necessario e meno rilevante.
5. Un nuovo soggetto: il fruitore dell'opera
L'informatica, tuttavia, ha anche introdotto con forza nella scena un nuovo attore: il fruitore, che fino agli anni '90 non compariva nella legge sul diritto d'autore, benché fin dall'origine la legislazione su copyright e diritto d'autore abbia sempre, quanto meno nelle premesse teoriche alla legislazione stessa, tenuto in considerazione la diffusione della cultura al pubblico.
Il fruitore compare con l'art. 5 della Direttiva del Consiglio 91/250/CEE del 14 maggio 1991, "Tutela giuridica dei programmi per elaboratore" recepito dall'art. 64-ter della legge italiana 22 aprile 1941, n. 633, "Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio", più volte modificata e riguardante i diritti dell'utilizzatore di software. Si tratta di diritti minimi: ma fino ad allora non si era mai parlato dei diritti del lettore o dell'ascoltatore.
Nel caso in cui l'opera dell'ingegno sia costituita dal software, la direttiva europea e di conseguenza anche la legge italiana riconoscono all'utilizzatore alcuni diritti, quali quello ad un uso del programma per elaboratore conforme alla sua destinazione, da parte del legittimo acquirente, nonché il diritto di correggere gli errori, e di osservare, studiare o sperimentare il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee e i principi su cui è basato ogni elemento del programma, quando esso effettua le operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che ha il diritto di effettuare. I diritti riconosciuti al licenziatario di software non sono suscettibili di deroghe in peius ma soltanto di ampliamenti.
In conclusione, si può affermare che con la creazione di nuovi beni giuridici, di cui appresso si dirà, e con la diffusione delle opere on line, il fruitore dell'opera acquista un ruolo che prima non ricopriva.
6. Nuovi oggetti: le banche di dati e le opere multimediali
L'informatica ha creato anche nuovi beni giuridici, protetti dal diritto d'autore, secondo la direttiva 96/9/CE dell'11 marzo 1996 relativa alla tutela giuridica delle banche di dati. Mi riferisco alla "banca di dati" definita come "raccolta di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro modo" che comprende anche l'opera multimediale, la quale può essere definita come un'opera costituita dalla combinazione di diversi contenuti: testo, grafica, illustrazioni, filmati, animazioni, fotografia, musica, ecc.
Molte opere d'arte digitali oggi sono qualificabili opere multimediali.
I contenuti dell'opera sono fra loro collegati mediante un particolare schema logico, ideato dall'autore, che costituisce la peculiare struttura e organizzazione interna dell'opera.
I contenuti dell'opera multimediale, cioè il testo, la grafica, le illustrazioni, la fotografia, costituiscono, a loro volta, opere o parti di opere.
Sotto il profilo giuridico, si possono individuare, quindi, i seguenti beni da tutelare:
- l'opera multimediale, integralmente considerata, caratterizzata dalla peculiare struttura e organizzazione interna dell'opera;
- le opere o le parti di opere che ne fanno parte;
- il software strumentale alla fruizione dell'opera.
Le opere o le parti di opere che fanno parte dell'opera multimediale, nonché il software strumentale alla fruizione dell'opera, sono tutelati attraverso la disciplina del diritto d'autore, secondo i limiti e le modalità specificamente previsti dalla legge per ciascuno di essi.
Per tutelare l'opera multimediale nel suo complesso e, quindi, la peculiare struttura dell'opera, invece, potrà applicarsi la disciplina del diritto d'autore, sempre che sia soddisfatto il requisito del carattere creativo dell'opera.
Qualora questo requisito non sia soddisfatto, un'altra tutela può essere accordata all'opera dalla legge sul diritto d'autore, costituita dal cosiddetto "diritto sui generis", che consiste nel "diritto di vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della stessa". Questo diritto ha la durata di quindici anni, sorge con la costituzione della banca di dati ed è analiticamente disciplinato dall'art. 102-bis della legge sul diritto d'autore italiana.
L'esistenza del diritto sui generis fa salvi il diritto d'autore sulla banca di dati, ove configurabile, e i diritti sulle opere facenti parte della banca di dati, nonché i diritti sul software utilizzato per l'impostazione o il funzionamento della banca di dati.
Il diritto sui generis tutela l'investimento in termini di risorse economiche e di ricerca: le attività che vanno dal reperimento dei dati e delle informazioni, alla loro organizzazione in maniera sistematica e agevole per la consultazione.
Ciò non esclude che la tutela praticabile possa essere costituita anche dall'applicazione della disciplina sul diritto d'autore. Essa, tuttavia, presuppone l'originalità dell'opera, con riguardo alla sua particolare struttura, e questo requisito non sempre è proprio della banca di dati o dell'opera multimediale, le quali possono essere piuttosto qualificate dalla completezza, nonché dalla qualità e dalla tipologia di informazioni o di opere in esse contenute.
6.1. Banche di dati con contenuto artistico
Il concetto di banca di dati è molto ampio e non si applica solo ai beni informatici. Si può applicare anche, per esempio, alle collezioni, ai cataloghi e alle raccolte di fotografie.
Su queste opere può insistere dunque la protezione che riguarda la singola opera (ad esempio, la fotografia), la raccolta, che può essere considerata opera creativa protetta dalla legge sul diritto d'autore o la banca di dati protetta dalla legge sul diritto d'autore con il diritto sui generis di cui sopra si è detto, oltre alla normativa sui beni culturali.
Peraltro, il caso delle fotografie solleva numerosi altri problemi che riguardano la classificazione delle fotografie (se documentali, comuni o artistiche) e il diritto all'immagine del soggetto ritrattato.
Oltre a ciò, giova ricordare che le opere d'arte sono "beni culturali" protetti dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, decretgo legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (di seguito denominato semplicemente "Codice").
Considerata l'ampia definizione di "bene culturale" contenuta nel Codice, si può ritenere che, al ricorrerere di determinate circostanze, anche le fotografie riproducenti opere d'arte siano da considerarsi beni culturali. Ai sensi, infatti, dell'art. 10, comma 4, lett. e) e art. 11, comma 1, lett. f), sono beni culturali le fotografie aventi carattere di rarità e di pregio, nonché le fotografie la cui riproduzione risalga ad oltre venticinque anni.
Com'è noto, gli artt. 106 e ss. del Codice regolano la possibilità di concedere in uso i beni culturali ovvero di riprodurli, stabilendone le condizioni e le modalità.
7. Aperture nella stessa legge sul diritto d'autore: i nuovi contratti
Si pensi, ad esempio, alla produzione di un'opera d'arte digitale: l'autore potrà diffonderla via Internet direttamente o tramite un canale ad hoc e raggiungere direttamente il suo pubblico. Se invece l'opera non è originariamente digitale, allora la fotografia di essa potrà essere diffusa, e all'autore dell'opera e all'eventuale intermediario nel canale di trasmissione, si aggiungerà il fotografo. Se poi l'opera costituisce bene culturale, allora si aggiungerà allo scenario anche l'istituzione o il soggetto privato detentore o proprietario dell'opera. Se l'opera invece è costituita da software, allora il rapporto potrà instaurarsi direttamente fra autore e utilizzatore, oppure essere mediato da un distributore.
In tutti questi casi, evidentemente, al diverso configurarsi dei rapporti corrispondono relazioni contrattuali differenti, nelle quali amplissimo spazio è attribuito all'autonomia negoziale [16].
Si pensi, per esempio, alle diversissime tipologie di licenza utilizzabili nel caso di software, dalle licenze di tipo proprietario a quelle di tipo GPL [17].
Nei contratti di licenza d'uso di tipo proprietario l'utilizzo del software è soggetto ad una serie di limitazioni, in particolare circa il numero di copie che è consentito effettuare. Tuttavia, anche nell'ambito dei contratti di tipo proprietario hanno trovato spazio contratti di licenza d'uso che consentono di utilizzare il programma su più macchine o in rete (licenze multiple; a forfait; floating license, cioè licenze per utilizzare i programmi in rete, ma da un numero di utenti prefissato).
Con le licenze GPL (General Public License), nel caso del software, vengono attribuiti i più ampi diritti ai fruitori. Essi possono utilizzare e modificare il software senza autorizzazione del titolare e diffonderlo, all'unica condizione che la distribuzione sia effettuata con il medesimo tipo di licenza.
Con riguardo invece alle opere dell'ingegno diverse dai programmi software, le licenze Creative Commons [18] costituiscono una modalità di standardizzazione dei contenuti delle licenze e di comunicazione attraverso un linguaggio iconico. Anche in questo caso, è l'autonomia contrattuale che consente di calibrare i diritti oggetto di cessione, consentendo che solo una parte dei diritti sia ceduta. Le licenze Creative Commons si basano, infatti, sul riservare alcuni diritti (la formula utilizzata è "some rights reserved") al titolare, per esempio il diritto alla paternità dell'opera o il diritto di non consentire modifiche all'opera.
E' dunque nella stessa legislazione in materia di diritto d'autore che si ravvisano alcune aperture e in particolare nella possibilità, emersa con evidenza solo negli anni più recenti, di interpretare le disposizioni della legge sul diritto d'autore in modo differente: consentendo all'autore di disporre dei diritti che dalla legge gli sono riconosciuti in modo molto ampio, con uno spirito differente o addirittura opposto a quello che aveva finora caratterizzato l'applicazione della legge sul diritto d'autore. Nelle licenze GPL e Creative Commons si tende, infatti, ad accentuare il profilo di tutela dei diritti morali d'autore piuttosto che quello di sfruttamento commerciale dell'opera: l'obiettivo è quindi piuttosto diffondere l'opera con un riconoscimento della paternità e senza modificazioni, che assicurarsi il rispetto di determinati corrispettivi economici nella diffusione.
In assenza di riforme legislative, da più parti auspicate, ma difficili da realizzare anche per le pressioni esercitate sul legislatore a livello internazionale, uno spazio di apertura è nella stessa legislazione sul diritto d'autore e nello sfruttamento contrattuale di tale apertura attraverso il principale strumento di innovazione giuridica che è costituito dal contratto.
L'informatica ha creato nuovi beni giuridici. I nuovi media forniscono nuove possibilità di comunicazione, certamente non previste all'origine della legge sul diritto d'autore che modificano anche il modello economico della distribuzione. I nuovi media forniscono anche gli strumenti per nuove forme di creazione [19]: si pensi al mash-up, cioè alla composizione di una nuova opera interamente con parti di altre opere (musicali, video, informatiche) o al wiki, con cui si intende riferirsi ad un sito web (o comunque una collezione di documenti ipertestuali) che viene aggiornato dai suoi utilizzatori e i cui contenuti sono sviluppati in collaborazione da tutti coloro che vi hanno accesso e nel quale la modifica dei contenuti è aperta [20].
Si tratta quindi di nuove forme di autorialità nelle quali l'autore è una collettività di soggetti, a volte anonimi, che finiscono talora con il perdere la propria individualità. Si pensi, ad esempio a Wikipedia, frutto del lavoro di una collettività di autori anonimi o alle forme di comunicazione, condivisione delle informazioni e creazione tipiche dei social network.
Quest'epoca finisce per avvicinarci ad altre forme di autorialità già proprie di epoche e culture diverse [21]. Anche il concetto di memoria muta [22].
è necessario dunque ripensare un nuovo modello giuridico di assetto dei rapporti: che consideri i nuovi beni, le nuove forme di comunicazione, i nuovi media, i nuovi modelli di business, un nuovo concetto di memoria e nuovi paradigmi di autorialità.
Note
[1] La bibliografia in materia di diritto d'autore è amplissima. Si vedano, fra le opere più recenti che trattano, con un approccio interdisciplinare, il tema delle opere digitali, di cui specificamente ci si occupa in questo scritto: Pascuzzi-Caso, I diritti sulle opere digitali, Cedam, 2002; Clerico-Rizzello (a cura di), Diritto ed economia della proprietà intellettuale, Cedam, 1998.
[2] Per una approccio filosofico, Bottani-Davies (a cura di), L'ontologia della proprietà intellettuale. Aspetti e problemi, Franco Angeli, 2005.
[3] Alle radici del diritto alla riservatezza e del diritto all'immagine, in alcune ricostruzioni della dottrina, è posto il diritto d'autore. Sulla natura del diritto d'autore, come diritto di proprietà o della personalità, v. De Gregorio, Contributo ad uno Studio sulla natura del diritto d'autore, in Riv. dir. comm., 1910. I, p. 770 ss.
[4] Considerazioni analoghe in Alpa, Il diritto d'autore tra persona, proprietà e contratto, ne Il diritto dell'informazione e dell'informatica,1989, pp. 363-72 e Goldstein, Copyright's Highway, 1994, Hill and Wang, New York, p. 38.
[5] Per maggiori informazioni si rinvia a www.fsf.org (sito visitato il 29/11/2009).
[6] Goldstein, op. cit., p. 27.
[7] Per una ricostruzione storica delle origini del diritto d'autore, si rinvia a Moscati, Alle radici del droit d'auteur, in Liotta (a cura di), in Studi di Storia del diritto, Bologna, 2007, pp. 262-341, pubblicato anche in www.scienzegiuridiche.uniroma1.it (sito visitato il 29/11/2009). Dedicano ampio spazio alla ricostruzione storica anche Izzo, Alle radici della diversità tra copyright e diritto d'autore, in Pascuzzi-Caso, op. cit., p. 43 ss.; David, Le istituzioni della proprietà intellettuale e il pollice del panda, in Clerico-Rizzello (a cura di), op. cit., p. 9 ss. e, con riferimento, al copyright, Lessig, Free Culture, Penguin, 2004.
[8] Così Gruppo Laser, Il sapere liberato, Feltrinelli, 2005, pp. 18-19.
[9] Così Moscati, op. cit., p. 267.
[10] Melograni, WAM. La vita e il tempo di Wofgang Amadeus Mozart, Laterza, 2003, p. 228 ss.
[11] Galgano, in Trattato di diritto civile, Cedam, 2009, I, p. 83 ss. nonché La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, 2005. Sulla lex mercatoria è interessante anche la prospettiva dei sociologi. Si vedano: Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Il Mulino, Bologna, 2000 e Teubner (a cura di), Global Law Without a State, Dartmouth, Adelrshot-Brookfield USA-Singapore-Sydney, 1997.
[12] Sul punto Bonell, Le regole oggettive del commercio internazionale, Giuffrè, 1976.
[13] V. Varian-Farrell -Shapiro, Introduzione all'economia dell'informazione, Etas, 2005. Si vedano, fra i molti scritti di Ghidini, le recenti incisive riflessioni dello stesso: Evoluzioni del diritto d'autore e promozione di informazione e cultura. Nuove luci e nuove ombre, in Gambino-Falce, Scenari e prospettive del diritto d'autore (a cura di), Edizioni ART, 2009, p. 123 ss.
[14] Conseil Constitutionnel de France, 10. 6. 2009, n. 2009-580, DC, in Foro It., 2009, IV, c. 472.
[15] E' stato approvato un provvedimento, il 14 ottobre 2009, che prevede il diritto per tutti ad una connessione a banda larga da 1 Mbit/sec fin dal luglio 2010. Fonte: http://yle.fi/uutiset/news/2009/10/1mb_broadband_access_becomes_legal_right_1080940.html?origin=rss (sito visitato il 2/12/2009).
[16] Una fondamentale critica all'attuale assetto dei rapporti giuridici determinato dal diritto d'autore è in Lessig, op. cit.
[17] Per maggiori informazioni si rinvia a www.gnu.org/licenses/gpl.html (sito visitato il 29/11/2009).
[18] Per maggiori informazioni si rinvia a www.creativecommons.org e www.creativecommons.it (siti visitati il 29/11/2009).
[19]"We live in a 'cut and paste culture' enabled by technology", come afferma Lessig, op. cit., p 105.
[20] Sull'evoluzione dei concetti di opera, di autore, di creatività determinata dalle tecnologia informatiche, v. anche Pascuzzi, Introduzione, in Pascuzzi-Caso, op. cit., p. 12 ss.
[21] Fondamentale il saggio di Foucault, What Is an Author?, in Harari (a cura di), Textual Strategies. Perspectives in Post-Structuralist Criticism, Methual & Co., 1980, p. 141. La nascita dell'authorship è illustrata da Izzo, Alle radici della diversità tra copyright e diritto d'autore, cit., p. 67 ss.
[22] Il tema della memoria nel digitale meriterebbe un'approfondita trattazione. Si rinvia a Ferraris, Documentalità. Perché è necessario lasciar tracce, Laterza, 2009.